EuGH, Schlussantrag vom 28.02.2018: Zwingende Vorlage von Nachweisen, Gleichwertigkeit
(Schlussantrag vom 28.02.2018, Az.: C – 14/17)

Normen: Art. 34 Abs. 3 RL 2004/17/EG; Art. 34 Abs. 4 RL 2004/17/EG; Art. 34 Abs. 8 RL 2004/17/EG

Leitsatz (amtlich):

Art. 34 Abs. 3, 4 und 8 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ist dahin auszulegen, dass er nicht vorschreibt, dass ein Bieter die Bescheinigungen der Gleichwertigkeit der zu liefernden Kraftfahrzeugersatzteile zum Original zwingend bereits mit dem Angebot beibringen muss, wenn
– die technischen Spezifikationen in den Auftragsunterlagen ausnahmsweise mittels des Verweises auf eine bestimmte Marke „oder gleichwertig“ konkretisiert wurden und
– in diesen Auftragsunterlagen bestimmt ist, dass die Vorlage dieser Bescheinigungen anlässlich der ersten Lieferung eines gleichwertigen Ersatzteils erfolgen kann.

 

DES GENERALANWALTS

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
vom 28. Februar 2018(1)
Rechtssache C-14/17
VAR, Srl
gegen
Iveco Orecchia SpA,
weitere Verfahrensbeteiligte:
Azienda de Trasporti Milanesi SpA – (ATM)
(Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato [Staatsrat, Italien])

„Vorabentscheidungsersuchen – Beförderungsvertrag – Lieferung von Ersatzteilen für Omnibusse und Straßenbahnen – Technische Spezifikationen – Einer bestimmten Marke gleichwertige Produkte – Nachweis der Gleichwertigkeit – Nationales Gesetz, das den Nachweis der Gleichwertigkeit nach der Auftragsvergabe zulässt“

1
Die öffentlichen Auftraggeber müssen in den von ihnen veröffentlichten Auftragsunterlagen die Eigenschaften der Werke, Dienstleistungen oder Lieferungen festlegen, die sie im Rahmen von Vergabeverfahren erwerben möchten. Zu diesen Eigenschaften können „technische Spezifikationen“ der fraglichen Produkte oder Dienstleistungen gehören.
2
Eine einseitige Beschreibung solcher technischen Spezifikationen kann mindestens eine wichtige „Eintrittsbarriere“ für bestimmte Bieter darstellen und in besonders schwerwiegenden Fällen (sogar in betrügerischer Weise) die endgültige Wahl des Zuschlagsempfängers vorherbestimmen, wenn Eigenschaften von Produkten oder Dienstleistungen festgelegt werden, die nur er anzubieten vermag.
3
Die Bemühungen um die Vermeidung solcher unlauteren Praktiken und das Ziel, „das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb zu öffnen“(2), haben den Unionsgesetzgeber dazu bewogen, in diesem Bereich Rechtsvorschriften zu erlassen. Dazu gehört Art. 34 Abs. 8 der auf den vorliegenden Rechtsstreit anwendbaren Richtlinie 2004/17/EG(3), wonach es ausnahmsweise möglich ist, „… auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Herstellung [zu verweisen]“, sofern die Verweise mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sind.
4
In dem vom italienischen Gericht zu entscheidenden Rechtsstreit wurde von dieser Ausnahmevorschrift Gebrauch gemacht. In den Auftragsunterlagen wurde als Auftragsgegenstand die „Lieferung von Originalteilen und/oder Erstausstattungsteilen und/oder gleichwertigen Teilen für Omnibusse und Straßenbahnen des Herstellers Iveco“ angegeben.
5
In dem Streit geht es nicht um die Wirksamkeit dieser technischen Spezifikation selbst (da die Möglichkeit zur Lieferung gleichwertiger Teile gegeben ist), sondern um den Zeitpunkt, zu dem der Bieter die Bescheinigungen über die Gleichwertigkeit der Ersatzteile zur Verfügung stellen muss.
6
Den Auftragsunterlagen zufolge konnte dieser Nachweis dem öffentlichen Auftraggeber erst nach der Auftragsvergabe „bei der ersten Lieferung eines gleichwertigen Ersatzteils“ vorgelegt werden. Das vorlegende Gericht hat jedoch Zweifel, ob diese Regelung mit Art. 34 der Richtlinie 2004/17 vereinbar ist. Diese Zweifel wären berechtigt, wenn nach dieser Bestimmung der Nachweis der Gleichwertigkeit zwingend bereits mit dem Angebot vorzulegen oder jedenfalls vor der Auftragsvergabe beizubringen wäre.
I. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
Richtlinie 2004/17
7
Art. 34 sieht vor:
„(1) Die technischen Spezifikationen im Sinne von Anhang XXI Nummer 1 sind in der Auftragsdokumentation, wie der Bekanntmachung, den Auftragsunterlagen oder den zusätzlichen Dokumenten, enthalten. Wenn möglich, sollten diese technischen Spezifikationen das Kriterium der Zugänglichkeit für Personen mit einer Behinderung oder das Kriterium der Konzeption für alle Benutzer berücksichtigen.
(2) Die technischen Spezifikationen müssen allen Bietern gleichermaßen zugänglich sein und dürfen die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern.
(3) Unbeschadet zwingender einzelstaatlicher technischer Vorschriften, soweit diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind, sind die technischen Spezifikationen wie folgt zu formulieren:
a) entweder mit Bezugnahme auf die in Anhang XXI definierten technischen Spezifikationen in der Rangfolge nationaler Normen, mit denen europäische Normen umgesetzt werden, europäische technische Zulassungen, gemeinsame technische Spezifikationen, internationale Normen und andere technische Bezugsysteme, die von den europäischen Normungsgremien erarbeitet wurden, oder, falls solche Normen und Spezifikationen fehlen, mit Bezugnahme auf nationale Normen, nationale technische Zulassungen oder nationale technische Spezifikationen für die Planung, Berechnung und Ausführung von Bauwerken und den Einsatz von Produkten. Jede Bezugnahme ist mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen;
b) oder in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen; die letztgenannten können auch Umwelteigenschaften umfassen. Die Anforderungen sind jedoch so genau zu fassen, dass sie den Bietern ein klares Bild vom Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags ermöglichen;
c) oder in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe b) unter Bezugnahme auf die Spezifikationen gemäß Buchstabe a), wobei zur Vermutung der Konformität mit diesen Leistungs- oder Funktionsanforderungen auf die Spezifikationen nach Buchstabe a) Bezug zu nehmen ist;
d) oder mit Bezugnahme auf die Spezifikationen gemäß Buchstabe a) hinsichtlich bestimmter Merkmale und mit Bezugnahme auf die Leistungs- oder Funktionsanforderungen gemäß Buchstabe b) hinsichtlich anderer Merkmale.
(4) Macht der Auftraggeber von der Möglichkeit Gebrauch, auf die in Absatz 3 Buchstabe a) genannten Spezifikationen zu verweisen, so kann er ein Angebot nicht mit der Begründung ablehnen, die angebotenen Waren und Dienstleistungen entsprächen nicht den von ihm herangezogenen Spezifikationen, sofern der Bieter in seinem Angebot dem Auftraggeber mit geeigneten Mitteln nachweist, dass die von ihm vorgeschlagenen Lösungen den Anforderungen der technischen Spezifikation, auf die Bezug genommen wurde, gleichermaßen entsprechen.
Als geeignetes Mittel kann eine technische Beschreibung des Herstellers oder ein Prüfbericht einer anerkannten Stelle gelten.

(8) Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nach den Absätzen 3 und 4 nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ zu versehen.“
8
Art. 54 („Qualitative Eignungskriterien“) bestimmt:
„(1) Auftraggeber, die die Eignungskriterien in einem offenen Verfahren festlegen, müssen dies entsprechend … objektiven Kriterien und Regeln tun …“
B. Italienisches Recht
9
Art. 68 Abs. 13 des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006(4) sieht vor:
„Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nach den Absätzen 3 und 4 nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann, sofern sie mit dem Zusatz ‚oder gleichwertig‘ versehen sind“.
II. Sachverhalt und Vorlagefrage
10
Die Azienda Trasporti Milanese (im Folgenden: ATM) leitete ein offenes Verfahren(5) zur Vergabe der „Lieferung von Originalteilen und/oder Erstausstattungsteilen und/oder gleichwertigen Teilen für Omnibusse und Straßenbahnen des Herstellers Iveco“ ein.
11
Der Auftrag belief sich auf 3 350 000,00 Euro zuzüglich Umsatzsteuer und umfasste die Lieferung von 2 195 Ersatzteilen der Marke IVECO/FIAT oder gleichwertig. Kriterium für die Auftragsvergabe war der günstigste Preis, wobei die Möglichkeit der bestplatzierten Bieter bestand, nach ihrem ersten Angebot noch weitere Gebote abzugeben.
12
In den Auftragsunterlagen war bestimmt:
– Unter „Originalersatzteilen“ sind Ersatzteile zu verstehen, die entweder „vom Fahrzeughersteller selbst hergestellt worden sind“ oder die „von Zulieferern des Fahrzeugherstellers hergestellt worden sind, … soweit der Hersteller bescheinigt, dass sie nach Maßgabe der Spezifikationen und Produktionsnormen des Fahrzeugherstellers hergestellt worden sind“.
– Als „gleichwertige Ersatzteile“ gelten Ersatzteile, die „von einer beliebigen Firma hergestellt worden sind, die bescheinigt, dass sie den für die Montage des Fahrzeugs verwendeten Teilen und den vom Fahrzeughersteller gelieferten Ersatzteilen qualitativ entsprechen“(6).
13
In den Auftragsunterlagen war weiterhin vorgesehen, dass „der Lieferant mit der ersten Lieferung eines gleichwertigen Ersatzteils die Bescheinigung der Gleichwertigkeit zum Original vorlegen muss, die unabdingbare Voraussetzung für die Annahme des Produkts ist“(7).
14
An der Ausschreibung nahmen nur die VAR, s.r.l., die gleichwertige Ersatzteile anbot, und die Iveco Orecchia, s.p.a., die Originalersatzteile anbot, teil. VAR erhielt den Zuschlag.
15
Iveco Orecchia focht diese Entscheidung vor dem Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – Milano (Regionales Verwaltungsgericht der Lombardei – Mailand, Italien) an, das der Klage mit Urteil Nr. 679 vom 11. April 2016 stattgab.
16
Das Gericht war der Auffassung, der Bieter müsse nach dem Wortlaut von Art. 68 des Gesetzesdekrets Nr. 163/2006 im Rahmen des Vergabeverfahrens die Gleichwertigkeit der angebotenen Teile mit den Originalersatzteilen nachweisen. Deshalb hätte VAR ausgeschlossen werden müssen, weil sie erklärt habe, den Originalersatzteilen gleichwertige Ersatzteile anbieten zu wollen (wie es die lex specialis gestatte), ohne mit der Vorlage des Angebots oder während der Durchführung der Ausschreibung die Bescheinigungen der Gleichwertigkeit zum Original oder einen anderen Nachweis vorzulegen.
17
Gegen dieses Urteil wurde beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) Rechtsmittel eingelegt. Dieser betonte, dass die Auftragsunterlagen den Bieter nicht dazu verpflichtet hätten, die Gleichwertigkeit bereits vor der Auftragsvergabe nachzuweisen, sondern erst anlässlich der ersten Lieferung von Ersatzteilen.
18
Da die italienische Vorschrift zur Umsetzung der Richtlinie 2004/17 denselben Wortlaut aufweise wie Art. 34 Abs. 8 dieser Richtlinie, könne ein Widerspruch zwischen dem nationalen und dem Unionsrecht grundsätzlich ausgeschlossen werden. Allerdings stelle sich die Frage, ob eine systematische Auslegung der Richtlinie 2004/17 dahin geboten sei, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit zwingend bereits mit dem Angebot vorgelegt werden müsse.
19
Vor diesem Hintergrund hat der Consiglio di Stato (Staatsrat) dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
a) Ist Art. 34 Abs. 8 der Richtlinie 2004/17/EG dahin zu verstehen, dass er vorschreibt, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit zum Original der zu liefernden Produkte bereits im Angebot zu erbringen ist?
b) Hilfsweise für den Fall, dass die Auslegungsfrage unter Buchst. a verneint wird: Wie ist zu gewährleisten, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Unparteilichkeit, des freien Wettbewerbs und der ordnungsgemäßen Verwaltung sowie der Verteidigungsrechte und des Anhörungsrechts der anderen Bewerber beachtet werden?
III. Zusammenfassung der Erklärungen der Parteien
20
Nach Ansicht von VAR und ATM ist die erste Vorlagefrage zu verneinen. Davon ausgehend, dass bei der Auslegung unionsrechtlicher Bestimmungen nicht nur der Wortlaut, sondern auch der Kontext und der mit der Bestimmung verfolgte Zweck zu berücksichtigen sind, tragen sie vor:
– Abs. 34 Abs. 8 der Richtlinie 2004/17 enthalte keine Regelung, die vorsehe, dass die Bieter den Nachweis der Gleichwertigkeit zusammen mit ihrem Angebot vorlegen müssten.
– In Art. 34 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2004/17 werde die Qualität der zu liefernden Produkte beschrieben. Folglich habe der Bieter, der ein Angebot über in Abs. 4 erwähnte Produkte vorlege, deren technische Eigenschaften nicht den Eigenschaften entsprächen, die in den technischen Spezifikationen in den Auftragsunterlagen vorgesehenen seien, nachzuweisen, dass die von ihm angebotenen Alternativen funktional gleich gut geeignet seien, um die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers zu erfüllen.
– Im Fall von Abs. 34 Abs. 8 der Richtlinie 2004/17 würden hingegen nicht die Eigenschaften, die Funktionen und die Leistung des zu liefernden Produkts beschrieben; es werde lediglich die Lieferung des in den Auftragsunterlagen bestimmten Produkts – nur anderer Herkunft als vom ursprünglichen Hersteller – verlangt, weil es sich um Fälle handele, in denen eine entsprechende Beschreibung nicht möglich sei, sondern durch den Verweis auf eine Marke erfolge.
– Unter diesen Umständen sei es den Bietern zum Schutz des freien Wettbewerbs gestattet, gleichwertige Produkte einer anderen Marke anzubieten, ohne dass der Nachweis der Gleichwertigkeit gemäß Art. 34 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2004/17 vorgelegt werden müsse. Die gegenteilige Auslegung würde zu ungerechten Ergebnissen führen und sei nicht nachvollziehbar, denn wenn der öffentliche Auftraggeber auf den Verweis auf eine Marke zurückgreife, um das Verfahren zu vereinfachen, versetze dies den Bieter in eine schlechtere Lage, als wenn die klassischen Mittel zur Beschreibung der technischen Eigenschaften verwendet worden wären.
– Die Beibringung des Nachweises der Gleichwertigkeit mit dem Angebot zu fordern, widerspreche dem Zweck, die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb zu fördern, denn es setze voraus, über diesen Nachweis schon vorher für eine große Zahl (manchmal Tausende) von Produkten zu verfügen, die die Verwaltung möglicherweise später nicht erwerbe. Es handele sich daher um einen erheblichen und unnützen Aufwand, der die Teilnahme von Lieferanten „gleichwertiger Produkte“ an solchen Vergabeverfahren übermäßig erschwere und dadurch die Anbieter von Originalersatzteilen und die Fahrzeughersteller begünstige.
– In der Bekanntmachung der Kommission vom 28. Mai 2010 über ergänzende Leitlinien für vertikale Beschränkungen in Vereinbarungen über den Verkauf und die Instandsetzung von Kraftfahrzeugen und den Vertrieb von Kraftfahrzeugersatzteilen(8) bekräftige die Kommission im Hinblick auf die Wettbewerbspolitik im Kraftfahrzeugsektor die Notwendigkeit, den Zugang von Ersatzteilherstellern zum Gebrauchtmarkt zu schützen. Auf diese Weise werde sichergestellt, dass konkurrierende Markenersatzteile den Vertragswerkstätten, freien Werkstätten und Großhändlern dauerhaft zur Verfügung stünden.
21
Zur zweiten Frage tragen VAR und ATM vor, die Mechanismen zur Sicherstellung der Beachtung der vom vorlegenden Gericht angeführten Grundsätze ergäben sich aus den Ausschreibungsunterlagen, so wie sie vom öffentlichen Auftraggeber formuliert worden seien.
22
Iveco Orecchia, die italienische Regierung und die Kommission sind der Auffassung, in Abs. 34 Abs. 8 der Richtlinie 2004/17 werde zwar die Beibringung des Nachweises der Gleichwertigkeit mit dem Angebot nicht ausdrücklich verlangt, eine systematische Auslegung führe aber zu diesem Ergebnis.
23
Iveco Orecchia und die italienische Regierung tragen vor, die Vorlage müsse mit dem Angebot erfolgen, während die Kommission meint, es reiche aus, wenn sie im Verlauf des Vergabeverfahrens, aber vor der Auftragsvergabe erfolge. Das Vorbringen dieser Beteiligten lässt sich wie folgt zusammenfassen:
– Wenn in Art. 34 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2004/17 das Angebot als der Zeitpunkt festgelegt werde, zu dem der Bieter den Nachweis der Gleichwertigkeit einreichen müsse, könne man daraus, dass eine solche Festlegung in Abs. 8 des Artikels fehle, nicht folgern, dass von dieser Regel abgewichen werden solle.
– Art. 34 Abs. 8 der Richtlinie 2004/17 verfolge einerseits den Zweck, die Nennung von technischen Spezifikationen in den Auftragsunterlagen zu untersagen, die auf eine bestimmte Marke oder Herkunft verwiesen, und bestimme andererseits, in welchen Fällen ein solcher Verweis ausnahmsweise zulässig sei. Es handele sich um einen spezifischen Inhalt, den der Unionsgesetzgeber dieser Bestimmung gegeben habe, so dass es wenig überraschend sei, dass er keine Notwendigkeit gesehen habe, zusätzlich noch den Zeitpunkt anzugeben, zu dem der Nachweis der Gleichwertigkeit vorzulegen sei.
– Unabhängig vom Auftragsgegenstand solle der Nachweis der Gleichwertigkeit dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen nachzuprüfen, inwieweit der Bieter die Bedingungen des Auftrags erfüllen könne. Dieser Nachweis müsse im Verlauf des Vergabeverfahrens erfolgen, da mit dessen Beendigung der öffentliche Auftraggeber bereits nach dem Kriterium der größtmöglichen Übereinstimmung des Angebots mit der Ausschreibung über den Zuschlag zu entscheiden habe.
– Eine andere Auslegung würde unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz zu einem Widerspruch zwischen Art. 34 Abs. 4 und 5 der Richtlinie 2004/17 einerseits und seinem Abs. 8 andererseits führen. Gestatte man den Bietern, den Nachweis der Gleichwertigkeit erst nach der Auftragsvergabe vorzulegen, so wären die Angebote nicht mehr vergleichbar, und einige Bieter könnten die Nachweise bereits vorgelegt haben, während andere sich vorbehalten könnten, dies erst später zu tun.
– Obendrein liefe der öffentliche Auftraggeber Gefahr, sich zum Erwerb von Produkten zu verpflichten, die nicht zur Befriedigung seiner Bedürfnisse geeignet seien, so dass ihm nur noch die Möglichkeit bliebe, die Nichtigkeit des Vertrags feststellen zu lassen, was nicht die Absicht des Unionsgesetzgebers bei der Abfassung der Richtlinie 2004/17 gewesen sein könne.
– Diese Auslegung werde durch andere Bestimmungen der Richtlinie 2004/17 wie Art. 49 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich bestätigt. Dieser sehe vor, dass „… der Auftraggeber [jeden nicht berücksichtigten Bieter] unverzüglich … über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots [unterrichtet]; dazu gehört … auch eine Unterrichtung über die Gründe für seine Entscheidung, dass keine Gleichwertigkeit vorliegt oder dass die Bauarbeiten, Lieferungen oder Dienstleistungen nicht den Leistungs- oder Funktionsanforderungen entsprechen“. Dies bedeute natürlich, dass die Prüfung der Gleichwertigkeit des Produkts, gemessen an dessen Beschreibung mittels technischer Spezifikationen in den Auftragsunterlagen, vor der Auftragsvergabe erfolgen müsse.
– Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/17 gehe in dieselbe Richtung. Der Nachweis der Gleichwertigkeit sei zwingend erforderlich, um prüfen zu können, ob das Angebot den technischen Spezifikationen entspreche, was jedenfalls vor der Auftragsvergabe geschehen müsse.
IV. Verfahren vor dem Gerichtshof
24
Der Vorlagebeschluss ist am 11. Januar 2017 in der Kanzlei des Gerichtshofs eingegangen.
25
VAR, Iveco Orecchia, ATM, die italienische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Mit Ausnahme der italienischen Regierung haben alle an der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2017 teilgenommen.
V. Würdigung
A. Vorbemerkungen
26
Wie schon angemerkt, kann sich die Formulierung technischer Spezifikationen in den Ausschreibungsbedingungen erheblich (und möglicherweise negativ) auf den Wettbewerb auswirken und ungerechtfertigte Hindernisse für die Teilnahme der Wirtschaftsteilnehmer begründen.
27
Die Besorgnis des Unionsgesetzgebers in diesem Bereich ist offenkundig. Deshalb nahm er in Art. 34 Abs. 2 der Richtlinie 2004/17 die Regelung auf, dass „[d]ie technischen Spezifikationen … die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern [dürfen]“(9).
28
Da es im Rechtsstreit um die Lieferung von Ersatzteilen für Kraftfahrzeuge geht, scheint mir, bevor ich mit der Würdigung der Richtlinie 2004/17 beginne, der Hinweis angebracht, dass der Unionsgesetzgeber in diesem Bereich den Wettbewerbsschutz mit einem System von Ausnahmen nach Kategorien verknüpft hat, das in der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002(10) Ausdruck gefunden hat. Mit dieser Verordnung sollte gerade der Wettbewerb(11) zwischen Originalersatzteilen und gleichwertigen Ersatzteilen geschützt werden(12).
29
Die Kommission teilt dieses Ziel und erließ deshalb im Jahr 2010 ergänzende Leitlinien zur Verordnung Nr. 461/2010. In Rn. 18 dieser Leitlinien unterstreicht die Kommission, dass sie beabsichtigt, „den Zugang von Ersatzteilherstellern zu den Kfz-Anschlussmärkten zu schützen und auf diese Weise sicherzustellen, dass konkurrierende Ersatzteilmarken sowohl unabhängigen und zugelassenen Werkstätten als auch Teilegroßhändlern zur Verfügung stehen“.
30
In denselben Leitlinien betont die Kommission: „Die Verfügbarkeit solcher [Ersatzteile] bringt für die Verbraucher große Vorteile, da häufig erhebliche Preisunterschiede zwischen Teilen, die von Kraftfahrzeugherstellern verkauft oder weiterverkauft werden und anderweitigen Teilen mit anderen Markenzeichen bestehen.“(13) Die Beschränkung des Wettbewerbs kann den Verbrauchern insbesondere dadurch schaden, dass „die Auswahl an Produkten schrumpft, die Qualität der Produkte sinkt oder die Produktinnovation zurückgeht“(14).
31
Zwar konzentriert sich die Aufmerksamkeit beim Wettbewerbsschutz im Zusammenhang mit vertikalen Vereinbarungen auf die Marktmacht der Hersteller und ihren Einfluss auf die Kontrolle des Angebots, während das öffentliche Beschaffungswesen sich mehr im Bereich der Nachfrage abspielt. Nichtsdestotrotz kann ein öffentlicher Auftraggeber mit Bedarf an Produkten oder Dienstleistungen eine ähnliche Beschränkung bewirken, wenn er technische Spezifikationen festlegt, die den Kreis der potenziellen Bieter ungerechtfertigt verkleinern. Auf dieser Grundlage sind die Vorteile für den Wettbewerb im Bereich des privaten Beschaffungswesens auf den Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens übertragbar.
32
Aus den genannten legislativen Maßnahmen lässt sich ableiten, dass im Bereich des privaten Beschaffungswesens für Kraftfahrzeugersatzteile der Grundsatz der Öffnung für den Wettbewerb tendenziell dazu führen soll, dass Originalteile und gleichwertige Teile zu gleichen Bedingungen angeboten werden können. Diese Tendenz lässt sich erst recht auf den Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens übertragen.
B Zur ersten Vorlagefrage
33
Die Aufnahme technischer Spezifikationen, die auf eine bestimmte Marke verweisen, in Ausschreibungsbekanntmachungen oder Auftragsunterlagen ist vom Gerichtshof bereits vor der Annahme der Vergaberichtlinien von 2004 untersucht worden.
34
Zur Zeit der Richtlinie 77/62/EWG(15) prüfte der Gerichtshof im Urteil Kommission/Niederlande(16) eine Klausel in einem öffentlichen Auftrag, die auf das Betriebssystem „UNIX“ verwies und nicht den Zusatz „oder gleichwertig“ enthielt. Sein Urteil lautete: „… [D]as Weglassen des Zusatzes ‚oder gleichwertiger Art‘ nach dem Begriff UNIX [kann] … die Wirtschaftsteilnehmer, die ähnliche Systeme wie UNIX anwenden, davon abhalten, an der Ausschreibung teilzunehmen …“.
35
Diese Rechtsprechung wurde unter der Geltung der Richtlinie 93/37/EWG(17) beibehalten. Im Urteil Kommission/Österreich(18) folgte der Gerichtshof dem Vortrag der Kommission, dass die von diesem Mitgliedstaat gewählte Formulierung der technischen Spezifikationen in den Auftragsunterlagen eines öffentlichen Auftrags unter Verstoß gegen Art. 10 Abs. 6 der Richtlinie 93/37 „eine Bevorzugung von ‚Unix-Produkten‘ bewirkt habe“.
36
Die diesen Urteilen zugrunde liegende Überlegung war, dass die Verwendung einer Marke zur Festlegung der technischen Spezifikationen, wenn sie ausnahmsweise zulässig ist, eine Erweiterung des Adressatenkreises durch die Wendung „oder gleichwertiger Art“ erfordert. Dies ermöglicht neben den Herstellern der Originalprodukte auch anderen Bietern die Teilnahme, was dazu beiträgt, dass die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindert wird.
37
Art. 34 Abs. 8 der Richtlinie 2004/17 enthält keine normative Vorgabe dazu, wann der Nachweis der Gleichwertigkeit der Ersatzteile gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber geführt werden muss. Dieses Schweigen ermöglicht den Mitgliedstaaten, diesen Aspekt im innerstaatlichen Recht nach eigenen Kriterien zu regeln, entweder durch eine allgemeine Regelung oder indem den öffentlichen Auftraggebern ein entsprechender Entscheidungsspielraum eingeräumt wird. Allerdings müssen sie sich dabei von den Grundsätzen des öffentlichen Beschaffungswesens(19) leiten lassen.
38
Muss die Auslegung von Abs. 34 Abs. 8 der Richtlinie 2004/17 in Verbindung mit dessen Abs. 3 und 4 nun ergeben, dass die Bescheinigung der Gleichwertigkeit zwingend schon mit dem Angebot des Bieters vorzulegen ist? Die Argumente der Befürworter dieser Lösung sind unter dem Gesichtspunkt der Sicherstellung der Auswahl des richtigen Auftragnehmers nicht von der Hand zu weisen(20).
39
Tatsächlich ist dieser Nachweis eines der Entscheidungskriterien, anhand derer der öffentliche Auftraggeber prüft, ob der Bieter in der Lage ist, seinen vertraglichen Verpflichtungen gerecht zu werden. Er müsste daher vor der Auftragsvergabe eingereicht werden, denn anderenfalls wäre der einzige Ausweg die Auflösung des Vertrags wegen Nichterfüllung durch den Auftragnehmer.
40
Bedenkt man, dass Art. 34 Abs. 8 der Richtlinie 2004/17 sich darauf beschränkt, technische Spezifikationen, in denen auf eine bestimmte Marke verwiesen wird, im Allgemeinen zu verbieten und Ausnahmefälle festzulegen, in denen dies zulässig ist, wäre es wohl angebracht, dieselben Kriterien wie in den Abs. 3 und 4 anzuwenden. Nach dem Wortlaut dieser Absätze sieht es so aus, als müsse der Nachweis mit dem Angebot vorgelegt werden.
41
Auch wenn diese Argumentation überzeugend scheint, lässt sie möglicherweise andere Faktoren des Entscheidungsprozesses außer Acht. Art. 34 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2004/17 räumen dem öffentlichen Auftraggeber bei der Abfassung der technischen Spezifikationen einen weiten Ermessensspielraum ein, um den Vertragszweck in funktionaler Hinsicht in einer Weise einzugrenzen, die den Bietern ermöglicht, zufriedenstellende Alternativen – darunter selbstverständlich auch solche, die den in den Auftragsunterlagen vorgesehenen Lösungen gleichwertig sind – anzubieten. Von daher wäre es logisch, dass der öffentliche Auftraggeber in solchen Fällen von Beginn an die Bewertungskriterien der verschiedenen Angebote einschließlich der Nachweise berücksichtigen müsste.
42
Der Blickwinkel ändert sich hingegen etwas, wenn die technischen Spezifikationen wie im vorliegenden Fall unmittelbar auf eine Marke oder ein Produktmodell verweisen. Die allgemeine Regel, die technischen Spezifikationen in Einklang mit Art. 34 Abs. 4 der Richtlinie 2004/17 offen formulieren zu müssen, wird in Abs. 8 bestätigt, der vorsieht, dass ein ungerechtfertigter Ausschluss von der Bewertung verboten ist.
43
Der Grund für die Erwähnung einer einzelnen Marke, eines einzelnen Patents oder ähnlicher Vorgaben (immer mit dem Zusatz „oder gleichwertig“) besteht darin, dass dies die Unbestimmtheit entfallen lässt. Ist beispielsweise nur die Lieferung von Ersatzteilen für Fahrzeuge einer bestimmten Marke (im vorliegenden Fall IVECO) oder gleichwertiger Teile möglich, so hat der öffentliche Auftraggeber sich bereits dafür entschieden, „de[n] Auftragsgegenstand … hinreichend genau und allgemein verständlich [zu beschreiben]“. Dieser entscheidende Unterschied zu Art. 34 Abs. 3 und 4 der Richtlinie 2004/17 rechtfertigt es, die Anforderungen an die Gleichwertigkeitsbescheinigungen unterschiedlich zu handhaben(21).
44
Der öffentliche Auftraggeber ist am besten dazu in der Lage, seine Bedürfnisse mittels technischer Spezifikationen zu beschreiben. In einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem es zur Lieferung von Ersatzteilen, die einem bestimmten Fahrzeugtyp entsprechen, keine Alternative gibt, ist die Beschreibung mittels des Verweises auf eine Marke angemessen, was niemand bestreitet.
45
Die Kommission betont, der fehlende Nachweis der Gleichwertigkeit bereits im Vorhinein begründe für den öffentlichen Auftraggeber das Risiko, ungeeignete Produkte zu erwerben und sich zur Auflösung des Vertrags gezwungen zu sehen. Um ihr Vorbringen zur Wahl des besten Bewerbers zu untermauern, verweist sie auf das Urteil CoNISMa(22), in dem der Gerichtshof festgestellt hat, dass die Harmonisierung der Vergaberichtlinien auch im Interesse der öffentlichen Auftraggeber erfolgt.
46
Außer Frage steht, dass in diesem Urteil der Blickwinkel des öffentlichen Erwerbers in den Vordergrund gerückt wird, der das Allgemeininteresse beachten muss. Aber in dem Urteil wurde, ebenso wie in früheren und späteren Urteilen, auch betont, dass „eines der Ziele der Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens die Öffnung für einen möglichst umfassenden Wettbewerb ist … und dass für das Gemeinschaftsrecht ein Interesse daran besteht, dass die Beteiligung möglichst vieler Bieter an einer Ausschreibung sichergestellt wird“(23). Wenn, wie ich wiederholen möchte, das Interesse des öffentlichen Auftraggebers im vorstehenden Urteil erwähnt wird, dann insoweit, als die größtmögliche Beteiligung dazu führt, dass er „im Hinblick auf das wirtschaftlich günstigste und dem Bedarf der betreffenden öffentlichen Körperschaft am besten entsprechende Angebot über eine größere Auswahl verfügt“(24).
47
Trotz alledem beantwortet weder dieses noch eines der zuvor angeführten Urteile unmittelbar die hier vorgelegte Frage, bis wann ein Bieter, der gleichwertige Ersatzteile anbietet, nach der Richtlinie 2004/17 durch Unterlagen nachweisen muss, dass diese den Originalteilen entsprechen.
48
Die Sorge, den Erfolg der Ausschreibung zu gefährden, ist natürlich berechtigt; das könnte passieren, wenn der öffentliche Auftraggeber, der den Nachweis nicht früher verlangt hat, letztlich feststellen muss, dass der Zuschlagsempfänger nicht dazu in der Lage ist, die Gleichwertigkeit der Teile nachzuweisen.
49
Diese Sorge darf jedoch nicht über die wesentlichen Grundsätze des öffentlichen Auftragswesens gestellt werden, insbesondere über jene, die den Bietern einen gleichberechtigten Zugang ermöglichen und sicherstellen sollen, dass die „Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behinder[t wird]“. Auf beides werde ich sogleich zu sprechen kommen.
50
Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird nicht verletzt, wenn allen Bietern die Möglichkeit gegeben wird, ihre Gleichwertigkeitsbescheinigungen zum Zeitpunkt der Lieferung der Ersatzteile vorzulegen. Entgegen dem Vorbringen einiger Beteiligter führt diese Vorschrift nicht zu einem Ungleichgewicht im Hinblick auf die Bieter, denen es freisteht, nach eigenem Ermessen die Nachweise mit dem Angebot vorzulegen oder das Ergebnis der Ausschreibung abzuwarten. Das einzige, was in dieser Hinsicht von ihnen verlangt wird, ist, dass sie sich an die entsprechende Vertragsbestimmung halten, die klar formuliert sein und für alle gleichermaßen gelten muss(25).
51
Ich bin daher nicht der Ansicht, dass die Gleichbehandlung der Bieter gefährdet wäre, wenn der Nachweis der Gleichwertigkeit im Rahmen der Ausführung des Auftrags vorgelegt werden könnte. Im Gegenteil, den Nachweis schon vorher zu verlangen, könnte Bieter benachteiligen, weil der Hersteller von Originalersatzteilen einen Vorteil gegenüber dem gleichwertige Ersatzteile anbietenden Bewerber hätte, wenn dieser die betreffenden Teile noch nicht hergestellt hat. Es ist leicht vorstellbar, dass in vielen Fällen (der vorliegende ist einer davon) der Bieter, der gleichwertige Ersatzteile anbietet, anfangs noch nicht über sämtliche Bescheinigungen für alle Modelle verfügt.
52
In der mündlichen Verhandlung wurde darüber diskutiert, wie der öffentliche Auftraggeber die Qualität der Lieferungen vor der Auftragsvergabe bewerten kann, wenn der Nachweis der „gleichwertigen Qualität“ ihm nicht vorliegt. Um diesen Begriff im Hinblick auf Kraftfahrzeugersatzteile zu konkretisieren, ist es sinnvoll, auf die ergänzenden Leitlinien(26) zurückzugreifen.
53
In ihnen findet sich eine widerlegbare Vermutung der qualitativen Eignung, die es dem Empfänger der Ersatzteile (hier dem öffentlichen Auftraggeber) ermöglicht, darauf zu vertrauen, dass die ihm zur Verfügung gestellten Produkte, auch wenn sie qualitativ gleichwertig sind, die gestellten Funktionsanforderungen erfüllen werden. Diese für den Bereich des öffentlichen Auftragswesens geltende Vermutung trägt dazu bei, für alle Anbieter die gleiche Ausgangslage zu schaffen(27).
54
Die Würdigung aus dem Blickwinkel der größtmöglichen Öffnung der Vergabeverfahren für den Wettbewerb untermauert diese Überlegung: Die Pflicht zur Vorlage der Bescheinigungen der Gleichwertigkeit schon vor der Auftragsvergabe kann – je nach den Umständen des fraglichen Vergabeverfahrens – ein unverhältnismäßiges Hindernis darstellen, das die Teilnahme von Wirtschaftsteilnehmern verhindert, die ihre Produkte anbieten möchten(28).
55
Der von ATM ausgeschriebene Vertrag ist ein gutes Beispiel für eine Ausschreibung, bei der dem öffentlichen Auftraggeber ein hinreichender Entscheidungsspielraum eingeräumt werden kann, um – vernünftigerweise – in den Auftragsunterlagen vorzusehen, dass der Nachweis nachträglich geführt werden kann. Wäre festgelegt worden, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit mit dem Angebot beigebracht werden muss, müsste der Bieter, der keine Originalersatzteile anbieten möchte, entweder den Aufwand betreiben, „vorsorglich“ jedes der (im Ausgangsverfahren 2 195) Teile herzustellen, oder in derselben Menge die Bescheinigungen für alle geforderten Teile bereithalten. Im Gegensatz dazu hätte der Hersteller der Originalersatzteile den Vorteil, dass diese schon fertig sind.
56
Nach dem Wortlaut der Auftragsunterlagen sollte das ausschlaggebende Kriterium für den Zuschlag in dem Vergabeverfahren von ATM das „wirtschaftlich günstigste Angebot“ sein, das nach Abgabe der Gebote unter den beiden Bietern, die Angebote vorgelegt hatten, ermittelt wurde. Vorher musste der öffentliche Auftraggeber die Eignung beider Bieter gegeneinander abwägen, wobei er u. a. ihre technische Leistungsfähigkeit zur Durchführung des Vertrags bewerten musste.
57
Das Vorbringen derjenigen, die sich dafür aussprechen, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit zwingend vor der Auftragsvergabe vorgelegt werden muss, macht de facto diesen Nachweis zum entscheidenden Faktor bei der Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit.
58
Ich bin hingegen der Ansicht, dass der öffentliche Auftraggeber andere Entscheidungskriterien heranziehen kann, um die technische Leistungsfähigkeit der Bewerber zu bewerten(29), selbst wenn die Nachweise der Gleichwertigkeit nicht von Anfang an für jedes in der Ausschreibung enthaltene Teil beigebracht werden. Mit anderen Worten, dass der Hersteller oder Lieferant von nicht originalen Ersatzteilen über die zwingend erforderliche technische Leistungsfähigkeit verfügt, um den Vertrag zu erfüllen, kann auch mit anderen Mitteln glaubhaft gemacht werden (z. B. indem eine gewisse Erfahrung mit der Herstellung oder Lieferung von Ersatzteilen – gegebenenfalls auch anderer Marken – verlangt wird).
59
Tatsächlich enthielten die von ATM veröffentlichten Auftragsunterlagen einen Verweis auf die „erforderlichen Informationen und Formalitäten zur Bewertung der Einhaltung der Anforderungen“(30) an die technische Leistungsfähigkeit. Darin wurde von den Bewerbern u. a. ein Nachweis durch Unterlagen verlangt, dass sie „mit gutem Ergebnis im letzten Dreijahreszeitraum (2012-2013-2014) die Lieferung von Originalersatzteilen … oder gleichwertigen Teilen für Omnibusse oder Nutzfahrzuge des Herstellers IVECO durchgeführt haben“ und „mit gutem Ergebnis im letzten Dreijahreszeitraum … mindestens zwei Verträge über die Lieferung der vorgenannten Teile mit einem Wert von über 750 000 Euro abgeschlossen haben“(31).
60
So formulierte Auftragsunterlagen sind schon per se restriktiv, weil sie den Adressatenkreis auf jene beschränken, die schon Originalteile oder gleichwertige Ersatzteile der Marke IVECO hergestellt haben, wodurch andere Hersteller von der Teilnahme ausgeschlossen werden. Meiner Ansicht nach könnte sich der öffentliche Auftraggeber, der bereits eine derart rigorose Anforderung gestellt hat, vernünftigerweise auf diese Anforderung als Kriterium für die Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit der Bieter beschränken, ohne von ihnen darüber hinaus noch verlangen zu müssen, dass sie zuerst die Bescheinigungen der Gleichwertigkeit für die 2 195 Teile, auf die sich der Liefervertrag bezieht, beibringen(32).
61
Angesichts dieser Überlegungen möchte ich vorschlagen, die erste Vorlagefrage zu verneinen: Da die Zweifel des Consiglio di Stato (Staatsrat) sich nur darauf beziehen, ob Abs. 34 Abs. 8 vorschreibt, die Gleichwertigkeit im Angebot nachzuweisen, muss die Antwort „nicht unbedingt“ lauten.
62
Diese Bestimmung begründet keine derartige Pflicht, sondern stellt dem Mitgliedstaat (oder, wenn das nationale Recht dies vorsieht, dem öffentlichen Auftraggeber) frei, selbst festzulegen, wann die Bescheinigungen der Gleichwertigkeit einzureichen sind. Eine einheitliche Lösung wird nicht vorausgesetzt, weil der Gesetzgeber so umsichtig war, den Mitgliedstaaten und ihren öffentlichen Auftraggebern die Abwägung der Vor- und Nachteile dieser beiden Lösungen zu überlassen.
63
In einem Fall wie dem vorliegenden scheint mir angesichts der Anzahl der Teile, für die die Bescheinigung der Gleichwertigkeit erforderlich ist, akzeptabel, dass die Vorlage der entsprechenden Bescheinigungen auch noch nach dem ursprünglichen Angebot oder sogar nach der Auftragsvergabe erfolgen kann, sofern in den Auftragsunterlagen rigorose Anforderungen vorgesehen wurden, um die technische Leistungsfähigkeit der Bieter sicherzustellen.
64
Ich möchte eine letzte Anmerkung, die auf derselben Linie liegt wie in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Specializuotas transportas(33), dazu machen, dass eine Anforderung „… nicht in den Verdingungsunterlagen aufgeführt und weder im nationalen Recht vorgesehen noch in der Richtlinie 2004/18 geregelt ist“. Hat ein Bieter auf die Auftragsunterlagen vertraut, die ihm ausdrücklich erlauben, die Bescheinigungen der Gleichwertigkeit nachträglich beizubringen, so hielte die Ablehnung der nachträglichen Beibringung der vom Gerichtshof geforderten Transparenzprüfung nicht stand. Denn der Gerichtshof hat ausgeführt, dass „die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung, die für alle Verfahren der Vergabe öffentlicher Aufträge gelten, gebieten, dass die materiell- und die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen einer Teilnahme an einem Vergabeverfahren, insbesondere die Pflichten der Bieter, im Voraus eindeutig festgelegt und öffentlich bekannt gegeben werden, damit diese genau erkennen können, welche Bedingungen sie in dem Verfahren zu beachten haben, und damit sie die Gewissheit haben können, dass für alle Wettbewerber die gleichen Bedingungen gelten“(34).
65
Daher schlage ich vor, die erste Vorlagefrage zu verneinen.
C. Zur zweiten Vorlagefrage
66
Die zweite Vorlagefrage wird für den Fall gestellt, dass die erste Frage verneint wird, wie ich es vorgeschlagen habe. Der Consiglio di Stato (Staatsrat) fragt den Gerichtshof, wie zu gewährleisten ist, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Unparteilichkeit, des freien Wettbewerbs und der ordnungsgemäßen Verwaltung sowie der Verteidigungsrechte und des Anhörungsrechts der anderen Bewerber beachtet werden.
67
Diese Frage ist viel zu allgemein gehalten, und im Vorlagebeschluss wird nicht erläutert, warum diese Grundsätze gefährdet wären, wenn die Bescheinigung der Gleichwertigkeit nach dem Angebot vorgelegt werden dürfte.
68
Der Inhalt des Vorlagebeschlusses konzentriert sich (zutreffend) auf die hermeneutischen Fragen zum Zusammenspiel der verschiedenen Artikel der Richtlinie 2004/17, aber er umfasst keinerlei eigenes Vorbringen (des Gerichts)(35) zu diesen Grundsätzen.
69
Die Aufgabe des Gerichtshofs im Rahmen von Vorabentscheidungsersuchen besteht nicht darin, abstrakte Erklärungen dazu abzugeben, wie bestimmte allgemeine Grundsätze anzuwenden sind, sondern den nationalen Gerichten Hinweise zur Auslegung des Unionsrechts zu geben, die ihnen bei der Lösung des ihnen vorliegenden Rechtsstreits nützlich sein können.
70
So gesehen bieten bereits die Überlegungen, aufgrund derer ich die Antwort auf die erste Frage vorgeschlagen habe, dem vorlegenden Gericht hinreichende Anhaltspunkte für die Anwendung zumindest einiger der genannten Grundsätze auf den vorliegenden Fall, nämlich zur Gleichbehandlung, zur Begünstigung des Wettbewerbs und zur Unparteilichkeit des öffentlichen Auftraggebers.
71
Was die übrigen der genannten Grundsätze anbelangt, so vermag ich nicht zu erkennen, warum die Verteidigungsrechte und das Anhörungsrecht der anderen Bewerber (und gegebenenfalls der Parteien des Rechtsstreits) berührt sein sollten, ganz gleich, wie man die erste Frage beantwortet. Die beiden Wirtschaftsteilnehmer, die an diesem Vergabeverfahren teilgenommen haben, hatten die Möglichkeit, ihre Argumente sowohl für als auch gegen die Entscheidung von ATM vor den nationalen Gerichten vorzutragen, ohne dass ihre Rechte auf ein faires Verfahren und auf Rechtsschutz beschnitten worden wären (was naturgemäß nicht dasselbe ist wie ein Erfolg ihres jeweiligen Vorbringens im Rechtsstreit).
72
Was das Recht auf eine ordnungsgemäße Verwaltung anbelangt, ist davon auszugehen, dass sich der Consiglio di Stato (Staatsrat) im Kontext dieses Vorabentscheidungsersuchens auf Art. 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union beziehen wollte. Insoweit genügt es, darauf hinzuweisen, dass dieses Recht nur gegenüber Organen, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Europäischen Union geltend gemacht werden kann, aber einem in der Form einer Aktiengesellschaft organisierten Transportunternehmen eines Mitgliedstaats wie ATM nicht entgegengehalten werden kann (selbst wenn dieses nach innerstaatlichem Recht einer öffentlichen Verwaltungsbehörde gleichgestellt ist).
73
Unter diesen Umständen ist die Beantwortung der zweiten Vorlagefrage nicht erforderlich.
VI. Ergebnis
74
Angesichts des Vorstehenden schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) wie folgt zu antworten:
Art. 34 Abs. 3, 4 und 8 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste ist dahin auszulegen, dass er nicht vorschreibt, dass ein Bieter die Bescheinigungen der Gleichwertigkeit der zu liefernden Kraftfahrzeugersatzteile zum Original zwingend bereits mit dem Angebot beibringen muss, wenn
– die technischen Spezifikationen in den Auftragsunterlagen ausnahmsweise mittels des Verweises auf eine bestimmte Marke „oder gleichwertig“ konkretisiert wurden und
– in diesen Auftragsunterlagen bestimmt ist, dass die Vorlage dieser Bescheinigungen anlässlich der ersten Lieferung eines gleichwertigen Ersatzteils erfolgen kann.
1 Originalsprache: Spanisch.
2 29. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. 2004, L 134, S. 114).
3 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. 2004, L 134, S. 1).
4 Decreto Legislativo vom 12. April 2006 zur Umsetzung der Richtlinien 2004/17 und 2004/18 (GURI Nr. 100 vom 2. Mai 2006).
5 Die Ausschreibung wurde in der Ergänzung zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 25. Februar 2015 (2015/S 039-067523) veröffentlicht.
6 Dokument „specifica tecnica“, Abs. 2.1 und 2.2.
7 Ebd. (Abs. 5).
8 (ABl. 2010, C 138, S. 16, im Folgenden: ergänzende Leitlinien).
9 Dieselbe Formulierung wurde in Art. 60 Abs. 2 der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. 2014, L 94, S. 243) gewählt.
10 Verordnung der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (sogenannte „Monti-Verordnung“, ABl. 2002, L 203, S. 30), nach ihrem Ablauf am 31. Mai 2010 ersetzt durch die Verordnung (EU) Nr. 461/2010 der Kommission vom 27. Mai 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (ABl. 2010, L 129, S. 52).
11 Im 23. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1400/2002 heißt es: „Damit auf den Instandsetzungs- und Wartungsmärkten wirksamer Wettbewerb herrscht und Werkstätten den Endverbrauchern konkurrierende Ersatzteile, wie Originalersatzteile und qualitativ gleichwertige Ersatzteile, anbieten können, sollte die Freistellung nicht für vertikale Vereinbarungen gelten, welche zugelassene Werkstätten im Vertriebsnetz eines Herstellers, unabhängige Ersatzteilehändler, unabhängige Werkstätten oder Endverbraucher darin beschränken, Ersatzteile beim Hersteller dieser Teile oder einem unabhängigen Anbieter ihrer Wahl zu beziehen.“ Ähnlich wird dies im 17. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 461/2010 ausgedrückt, allerdings aus dem Blickwinkel der Beschränkungen der Möglichkeit des Verkaufs durch den Ersatzteilhersteller und nicht aus dem Blickwinkel der Möglichkeit des Erwerbs.
12 Art. 1 Abs. 1 Buchst. u der Verordnung 1400/2002 bestimmt: „‚Qualitativ gleichwertige Ersatzteile‘ sind Ersatzteile, die von einem Unternehmen hergestellt werden, das jederzeit bescheinigen kann, dass die fraglichen Teile den Bauteilen, die bei der Montage der fraglichen Fahrzeuge verwendet werden oder wurden, qualitativ entsprechen.“
13 Ergänzende Leitlinien, Rn. 18.
14 Ebd. (Rn. 28).
15 Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1976 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. 1977, L 13, S. 1).
16 Urteil vom 24. Januar 1995 (C-359/93, EU:C:1995:14, Rn. 23 bis 28). Zuletzt wurde im Beschluss vom 3. Dezember 2001, Vestergaard (C-59/00, EU:C:2001:654, Rn. 22), auf dieses Urteil verwiesen.
17 Richtlinie des Rates vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge (ABl. 1993, L 199, S. 54).
18 Urteil vom 28. Oktober 1999 (C-328/96, EU:C:1999:526, Rn. 68 in Verbindung mit Rn. 78).
19 Im neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/17 werden die Öffnung des Vergabemarktes für den Wettbewerb, die Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung bzw. der Nichtdiskriminierung, die davon nur eine besondere Ausprägung ist, der gegenseitigen Anerkennung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz genannt.
20 Die Regelung über technische Spezifikationen hat sich in der Richtlinie 2014/25 (Art. 60) nicht geändert; es gibt weiterhin neben der allgemeinen Regelung (Abs. 3) eine Ausnahme (in Abs. 4), nach der es gestattet ist, auf eine Marke zu verweisen, „wenn der Auftragsgegenstand“ nach der allgemeinen Regelung „nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann“, wobei der Verweis mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen ist. In Abs. 5 und 6 ist vorgesehen, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit in den Fällen des Abs. 3 mit dem Angebot vorzulegen ist, aber nicht in den Fällen des Abs. 4.
21 Dieselben Überlegungen sind mutatis mutandis auf die Art. 49 und 51 der Richtlinie 2004/17 anwendbar, auf die sich einige Beteiligte des Rechtsstreits berufen haben.
22 Urteil vom 23. Dezember 2009 (C-305/08, EU:C:2009:807).
23 Ebd. (Rn. 37).
24 Ebd. (Rn. 37 am Ende).
25 Der Gerichtshof hat im Urteil vom 13. Juli 2017, Ingsteel und Metrostav (C-76/16, EU:C:2017:549, Rn. 34), erneut festgestellt, dass „der Grundsatz der Gleichbehandlung verlangt, dass die Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben müssen, was voraussetzt, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. Zum anderen soll das damit einhergehende Transparenzgebot die Gefahr von Günstlingswirtschaft oder von willkürlichen Entscheidungen des Auftraggebers ausschließen. Dieses Gebot verlangt, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, der öffentliche Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (Urteil vom 2. Juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).“
26 In den Rn. 19 und 20 dieser Leitlinien wird zwischen „Originalteilen“ und „qualitativ gleichwertigen“ Teilen unterschieden. Letztere müssen „so hochwertig sein, dass ihre Verwendung das Ansehen des betreffenden Netzes zugelassener Werkstätten nicht gefährdet. Wie im Falle aller übrigen Auswahlkriterien kann der Kraftfahrzeughersteller den Nachweis erbringen, dass ein bestimmtes Ersatzteil diese Voraussetzung nicht erfüllt.“
27 Die Verwendung von „Eigenerklärungen“ oder ähnlichen Erklärungen, mit denen die Wirtschaftsteilnehmer in einer ersten Phase erklären, zur Erbringung bestimmter Lieferungen in der Lage zu sein, wobei eine spätere abschließende Überprüfung durch die Verwaltung vorbehalten bleibt, ist nach verschiedenen Artikeln der Richtlinie 2014/24 zulässig.
28 Vgl. in diesem Sinne 84. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24: „Nach Auffassung vieler Wirtschaftsteilnehmer – und nicht zuletzt der KMU – ist eines der Haupthindernisse für ihre Beteiligung an öffentlichen Vergabeverfahren der Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Beibringung einer Vielzahl von Bescheinigungen oder anderen Dokumenten, die die Ausschluss- und Eignungskriterien betreffen. Eine Beschränkung der entsprechenden Anforderungen, beispielsweise durch die Verwendung einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung, die aus einer aktualisierten Eigenerklärung besteht, könnte eine erhebliche Vereinfachung zum Nutzen sowohl der öffentlichen Auftraggeber als auch der Wirtschaftsteilnehmer bedeuten.“
29 Die Richtlinie 2014/24 enthält einen Anhang XII („Nachweise über die Erfüllung der Eignungskriterien“), dessen Teil II sich ausschließlich auf die „Nachweis[e] der technischen Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers gemäß Artikel 58“ bezieht.
30 Abschnitt III.2.3 des Dokuments „Avviso di gara- Settori speciali“.
31 Abschnitt 6.1. A. Ziff. III und IV des Dokuments „disciplinare di gara“.
32 Iveco Orecchia hat lediglich auf der (behaupteten) Verpflichtung zur Vorlage der Bescheinigung der Gleichwertigkeit mit dem Angebot bestanden, aber nicht angezweifelt, dass ihre Mitbewerberin über die technische Leistungsfähigkeit für die Durchführung des Vertrags verfügt.
33 C-531/16, EU:C:2017:883, Nrn. 47 und 48.
34 Urteil vom 2. Juni 2016, Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404, Rn. 37).
35 In Wahrheit beschränkt sich der Consiglio di Stato (Staatsrat) darauf, einem Vorschlag zur Vorlage einiger von Iveco Orecchia formulierter Fragen zur Vorabentscheidung zu folgen. Er erklärt auch nicht konkret, warum er als zweite Vorlagefrage auf die in diesem Vorschlag unter Ziff. b1) aufgeführte Frage zurückgreift.