Nachprüfungsverfahren: Auftragswertschätzung; Aufhebung wegen unwirtschaftlicher Angebote
(2. Vergabekammer des Bundes, Az.: VK2-12/18, Beschluss vom 07.03.2018)

2. Vergabekammer des Bundes
VK 2 – 12/18

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren

[…],

– Antragstellerin –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…],

gegen

[…],
– Antragsgegnerin –

[…],
– Beigeladene – Verfahrensbevollmächtigte:
[…],
wegen der Vergabe […] hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Zeise und den ehrenamtlichen Beisitzer Reinders auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 2018 am 7. März 2018 beschlossen:

1. In Bezug auf Los 1 hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Rücknahme erledigt. Soweit die Antragstellerin die Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens in Bezug auf Los 2 geltend macht, wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung des Loses 2 rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) zu 5/7; sie trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen; die entsprechenden Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin zu 4/5. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens zu 2/7 sowie die Aufwendungen der Antragstellerin zu 1/5.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin und Beigeladene war jeweils notwendig.

Gründe:
I.
Die Antragsgegnerin (Ag) machte am […] gemeinschaftsweit bekannt. Die zu vergebende Leistung ist in drei Lose untergliedert, streitgegenständlich sind die Lose 1 und 2.

Die Antragstellerin (ASt) wendet sich gegen die geplante Beauftragung der Beigeladenen (Bg) mit den Leistungen des Loses 1 sowie gegen die Aufhebung des Loses 2 durch die Ag.

1. Der streitgegenständlichen Vergabe vorausgegangen war ein offenes Verfahren, welches von der Ag mangels wirtschaftlichen Ergebnisses aufgehoben worden war. In diesem lag das Angebot der ASt für das dortige Los 2 […] mit ca. […] ca. 27 % über der Schätzung […]; drei weitere Bieter hatten Angebote […] eingereicht. Gegen die Aufhebung wandte sich die ASt mit einem Nachprüfungsantrag (Az.: VK 1 – 71/17), welchen sie nach der mündlichen Verhandlung vom 9. August 2017 zurücknahm. In der Folge schrieb die Ag die Bauleistungen in reduziertem Umfang – die Maler-, Stuck und Rabitzarbeiten wurden separat vergeben – erneut in dem hier streitgegenständlichen offenen Verfahren aus. Das aus Eigen- (40 %) und Spendenmitteln (60 %) bestehende interne Budget für die nunmehr zu vergebenden drei Lose wurde von der Ag im Vergleich zur Vorläuferausschreibung zwar angehoben und beträgt nunmehr […]. Die Kostenschätzung der Ag ergab über alle drei Lose ca. […]. Das Leistungsverzeichnis des aufgehobenen Los 2 wurde vom beauftragten Planern der Ag mit
[…] bepreist. Die jeweiligen Titelsummen der neuen Schätzung sind allerdings gegenüber der Kostenschätzung des ersten, von der Ag aufgehobenen Verfahrens trotz Anhebung des internen Budgets nahezu unverändert geblieben; insgesamt ergibt sich eine leichte Reduktion, insbesondere aufgrund eines gesunkenen Kostenansatzes für die angesichts der entfallenen Leistungen reduziert anfallende technische Bearbeitung.

Die ASt gab am 19. Oktober 2017 Angebote auf die streitgegenständlichen Lose ab, Zuschlagskriterium ist allein der Preis.

Ausweislich des Submissionsergebnisses liegt die ASt bei Los 2 auf Platz 1 mit einer Angebotssumme von […] bei Los 1 hinter der Bg an zweiter Rangstelle. Insgesamt addieren sich die drei wirtschaftlichsten Angebote in den drei Losen auf ca. […]. Die Überschreitung der Schätzung durch den Angebotspreis des jeweiligen Mindestbieters liegt bei Los 1 bei 32,47 %, bei Los 2 bei 36,87 % und bei Los 3 bei 26,20 %.

Die Ag teilte der ASt mit Schreiben vom 22. Januar 2018 gem. § 134 GWB mit, dass auf deren Angebot der Zuschlag für das Los 1 nicht erteilt werden könne, da es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei. Beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen (Bg) zu erteilen. Mit einem weiteren Schreiben vom 22. Januar 2018 informierte die Ag die ASt darüber, dass das Vergabeverfahren in Bezug auf das Los 2 aufgehoben worden sei, weil keine wirtschaftlichen Angebote vorlägen.

Die ASt rügte die Aufhebungsentscheidung in Bezug auf Los 2 gegenüber der Ag mit Schreiben vom 30. Januar 2018. Die Kostenschätzung der Ag könne keine realistischen Preisannahmen enthalten. Im Vergleich zu Los 1, das mit einem Angebotspreis der Bg von […] brutto bezuschlagt werden solle, sei Los 2 nicht unwirtschaftlicher. Darüber hinaus habe die Ag keine ausreichende Begründung abgegeben, in welchen erheblichen Positionen das Angebot der ASt derart über der Kostenschätzung liege, so dass eine Aufhebung nicht zu rechtfertigen sei.

Mit Schreiben vom 31. Januar 2018 lehnte es die Ag ab, der Rüge der ASt zu entsprechen. Bei der Kostenschätzung habe man sich nach den Preisen der aufgehobenen Vorläuferausschreibung gerichtet; sie beruhe daher auf aktuellen Marktdaten. Die Überschreitung sei beim aufgehobenen Los 2 prozentual am höchsten. Darüber hinaus gebe es bei Los 2, anders als bei den anderen Losen, keine Abhängigkeiten zu anderen Leistungen. Aufgrund der Spendenfinanzierung der Maßnahme sei eine Überschreitung des Gesamtbudgets nicht möglich.

Mit Fax vom 1. Februar 2018 rügte die ASt auch die beabsichtigte Vergabe des Auftrags in Los 1 an die Bg. Diese sei aufgrund von Schlechtleistungen bei vorangegangenen Leistungen auszuschließen. Dieses Fax sandte die ASt um 13.27 Uhr an eine andere als hierfür explizit in der Bekanntmachung genannte Faxnummer der Ag und setzte ihr eine Frist zur Abhilfe bis 15 Uhr des gleichen Tages.

2. Mit einem ebenfalls am 1. Februar 2018, 13.38 Uhr, bei der Vergabekammer eingegangenen, auf den 30. Juni 2017 datierten Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Diesen hat die Kammer der Ag um 15.15 Uhr des gleichen Tages übermittelt.

a) Die ASt trägt vor, dass ihr Angebot bei Los 2 bezuschlagt werden müsse, da es an erster Rangstelle liege und die Aufhebungsentscheidung der Ag rechtswidrig und unwirksam sei. Da die Bg in Los 1 nicht zur Ausführung der Leistung geeignet sei, müsse in diesem ebenfalls das Angebot der hier an zweiter Rangstelle liegenden ASt bezuschlagt werden.

Die Bg sei bereits als ARGE-Mitglied mit der Durchführungen von Leistungen für die Ag beauftragt worden. Bei diesen Restaurierungsleistungen seien die optischen Eindrücke, hier das Erscheinungsbild […], von entscheidender Bedeutung. Am 6. Dezember 2017 hätte sich die […] an die Ag gewandt und auf […] hingewiesen. Für diese nach den Vorgaben der Ag unzulässigen […] sei die Bg verantwortlich. Sie hätte daher schon nicht zur Teilnahme an dem Vergabeverfahren zugelassen werden dürfen. Die Schlechtleistungen seien von ihr auch eingeräumt worden, die zu erwartende Geltendmachung erheblicher Schadensersatzansprüche durch die Ag sei folglich evident. Unerheblich sei, dass es bislang nicht zu einer Vertragsbeendigung oder der tatsächlichen Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen seitens der Ag gekommen sei. Denn die Bg habe die Ansprüche gegen sie anerkannt. Die Ag könne sich auch nicht darauf zurückziehen, dass ein individuelles Verschulden der Bg (bislang) nicht nachzuweisen sei. Die Bg hafte als Mitglied der ARGE gesamtschuldnerisch gegenüber der Ag, so dass sie jede Schlechtleistung als eigene zu vertreten habe.

Das der Ag im Rahmen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zustehende Ermessen könne von dieser angesichts der Umstände nur dahingehend ausgeübt werden, der Bg die Zuverlässigkeit abzusprechen. Die negative Prognose, dass von der Bg in Zukunft keine vertragskonforme Erfüllung zu erwarten sei, erhärte sich vorliegend dadurch, dass sie bereits im Frühjahr 2017 auf die fraglichen […] hingewiesen worden sei. Davon unbeeindruckt habe sie jedoch weiterhin […]. Sie habe somit gezeigt, dass sie auch dann nicht von ihrer Arbeitsweise abweiche, wenn sie vom Auftraggeber auf Schlechtleistungen hingewiesen werde. Die Ag dürfe sich daher nicht mit der Zusicherung der Mängelbeseitigung zufrieden geben und müsse die Bg ausschließen.

In Bezug auf Los 2 sei mangels erheblicher Abweichung vom Schätzwert von der Abgabe wirtschaftlicher Angebote, insbesondere desjenigen der ASt, auszugehen, ein Aufhebungsgrund liege daher nicht vor. Die ASt habe ihr Angebot ordnungsgemäß kalkuliert, so dass die deutlich geringer ausfallende Kostenschätzung keine realistischen Preisannahmen enthalte. Im Vergleich zu den Preisen in Los 1 […] sei das hier aufgehobene Los 2 mit einem Angebotspreis von […] deutlich günstiger; die Leistungen seien ebenfalls vergleichbar, so dass Los 1 erst recht nicht hätte bezuschlagt werden dürfen, wäre das Angebot der ASt tatsächlich unwirtschaftlich.

Die Ag habe die streitgegenständlichen Leistungen bereits mit Bekanntmachung vom […] ausgeschrieben Die ASt habe hierauf ein Angebot in Höhe von […] abgegeben. Die Ag habe diese Ausschreibung mangels Wirtschaftlichkeit aufgehoben, wogegen sich die ASt in einem Nachprüfungsverfahren gewehrt habe. Bei der Neuausschreibung habe die ASt ihr Angebot bewusst knapp kalkuliert und für die Hälfte der nunmehr im hiesigen Verfahren ausgeschrieben Leistungen nur 44 % des ursprünglichen Preises angesetzt.

Die Behauptung der Ag, sie habe die Kostenschätzung im Vergleich zur ersten Ausschreibung angehoben, sei zudem falsch. Die Ag habe anscheinend nur die Quantität der Leistungen reduziert, jedoch gerade nicht die weiterhin ausgeschriebenen Leistungen an den Marktpreisen neu ausgerichtet. Die hiesige Schätzung orientiere sich daher nicht an marktüblichen Kosten und habe insbesondere nicht die Preise des aufgehobenen Verfahrens zur Grundlage der neuen Schätzung gemacht. Auch die Akteneinsicht habe derartiges nicht erkennen lassen.

Im Gegenteil belege für sich genommen die Einlassung der Ag, sie habe die Preise nach der ersten Aufhebung angehoben, dass die ursprüngliche Schätzung schon fehlerhaft gewesen sei. Da die ASt ihren Preis abgesenkt habe, sei völlig unglaubwürdig und fernliegend, dass eine Überschreitung von 37 % zur Schätzung festgestellt worden sein könne. Da auch die Schätzung in den anderen Losen zu niedrig ausgefallen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass die Ag wirklichkeitsfremde Parameter angesetzt habe.

Soweit die Ag anführt, dass die ASt teilweise ihre Preise angehoben habe […], berücksichtige die Ag den von der ASt gewährten Nachlass nicht. Auch seien 2016 für diese Positionen noch deutlich höhere Preise angeboten und von der Ag bezuschlagt worden […]. Beim Angebot vom 27. Februar 2017 der aufgehobenen Vorläuferausschreibung habe die Ag darauf hingewiesen, dass die Überschreitung der Schätzung auf zu hohe Preise bei den Malerarbeiten zurückzuführen sei. Die Preise für Mauerwerk und Natursteinarbeiten seien demgegenüber nicht beanstandet und gerade als marktüblich von ihr akzeptiert worden. Die Marktüblichkeit des Preises der ASt belege auch das Submissionsergebnis sowohl der hiesigen, wie auch der Vorläuferausschreibung. Es sei unglaubwürdig, dass trotz angeblicher Anhebung der Schätzung gerade diese, hier streitgegenständlichen Leistungen nunmehr 37 % über der Schätzung bepreist worden sein sollten. Auch habe damals nur eine Überschreitung der Schätzung von 29 % vorgelegen; nach Wegfall der wegen des notwendigen Nachunternehmereinsatzes teuren Malerarbeiten und trotz angeblicher Anpassung der Schätzung solle die Kostenüberschreitung nunmehr 37 % betragen; dies sei mathematisch unmöglich. Die ASt habe lediglich im Titel […] einen Aufschlag vorgesehen, gesamt betrachtet ihren Preis jedoch um 6,31 % gesenkt.

Der Verweis auf die allgemeine statistische Baupreissteigerung sei untauglich, da dies nur eine Durchschnittsbetrachtung sei, welche nicht die konkret zu vergebenden Leistungen betreffe. Insgesamt treffe die Ag eine erhöhte Darlegungslast in Bezug auf den Beleg einer ordnungsgemäßen Schätzung, welcher diese jedoch nicht nachgekommen sei.

Auch der weitere Vortrag der Ag sei in sich widersprüchlich: Entgegen der ursprünglichen Ankündigung, in ein Verhandlungsverfahren übergehen zu wollen, behaupte die Ag nunmehr, die Beschaffungsabsicht sei entfallen und die streitgegenständlichen Leistungen würden so nicht mehr vergeben. Auch behandle die Ag die Lose 1, 2 und 3 willkürlich unterschiedlich. Selbst wenn die Überschreitung der Kostenschätzung bei Los 2 prozentual am höchsten sei, hebe die Ag willkürlich genau dasjenige Los auf, welches die ASt als Bestbieterin ausweise. Unterstellte man zugunsten der Ag die Korrektheit der Schätzung, verstoße sie durch die Aufhebung allein des Loses 2 daher gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriminierung.

Bei der Frage des zur Verfügung stehenden Budgets komme es nicht auf die einzelnen Lose, sondern auf das Gesamtvolumen an. So kann durch das Führen von Unterkonten eine wechselseitige Deckung von Losen erreicht werden. Erweise sich ein Los als preisgünstig, könne damit ein anderes, teureres Los mitfinanziert werden. Da vorliegend ein einheitliches Spendenbudget zur Verfügung stehe, hätte die Ag auch Einsparungen aus anderen bezuschlagten Losen zur Querfinanzierung nutzen müssen. Aussagen hierzu fehlten im Vortrag der Ag; es sei davon auszugehen, dass sie diese möglichen und notwendigen Erwägungen vor ihrer
Aufhebungsentscheidung nicht angestellt habe.

Der Verweis auf zu geringe Spendenmittel verfange ohnehin nicht, da hierdurch die Kostenschätzung der Ag nicht ordnungsgemäß werde. Sie könne nicht geltend machen, die Schätzung dürfe nicht höher ausfallen, weil nicht mehr Mittel zur Verfügung stünden. Mit anderen Worten: Das Budget bestimme nicht die Berechnung der voraussichtlichen Auftragssumme, sondern umgekehrt. Die Ag hätte, wenn nicht ausreichend Spendenmittel zur Verfügung standen, mit der Ausschreibung warten müssen, bis ausreichend Spenden eingegangen wären. Jedenfalls hätte sie angesichts der ermittelten Marktpreise der Vorläuferausschreibung ihre Schätzung nicht ohne Weiteres einfach fortschreiben dürfen, nur weil höhere Kosten nicht zu ihrem Budget passten.

Die Information über die Aufhebung sei letztlich unzureichend begründet, da sich hieraus nicht ergebe, in welchen erheblichen Positionen eine Überschreitung vorliege.

Der Nachprüfungsantrag sei in Bezug auf Los 1 auch zulässig. Die Rüge sei vor Stellung des Nachprüfungsantrags erhoben worden. Selbst wenn die Rüge später als der Nachprüfungsantrag bei der Ag eingegangen sein sollte, wären die gegen die Bezuschlagung der Bg gerichteten Angriffe nicht präkludiert. Denn dann wäre die Rüge nach Einleitung des zulässigen Nachprüfungsverfahrens in Bezug auf Los 2 erhoben worden. Zu diesem Zeitpunkt bestehe aber keine Rügeobliegenheit mehr, da ein streitiges Nachprüfungsverfahren ohnehin nicht mehr zu vermeiden gewesen sei. Die Kammer könne aufgrund des unstreitig zulässigen Antrags in Bezug auf Los 2 sämtliche Vergaberechtsverstöße auch bei Los 1 überprüfen. Entgegen der Ansicht der Ag handele es sich nicht um zwei getrennt zu betrachtende Vergabeverfahren.
Die ASt beantragte ursprünglich:

1. Die Ag wird verpflichtet, den Zuschlag in dem offenen Verfahren […] nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt und der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu erteilen.
2. Die Aufhebung des dem offenen Verfahrens […] wird aufgehoben und die Ag verpflichtet, das Verfahren fortzusetzen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und das Angebot der ASt als Bestplatzierte zu bezuschlagen.
3. Hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag in Ziff. 2: Es wird festgestellt, dass die ASt durch die Aufhebung in ihren Rechten verletzt ist.
4. Der Ag werden die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung gem. § 182 GWB einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten der ASt auferlegt.
5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt wird für notwendig erklärt.

Ferner beantragt die ASt Akteneinsicht gemäß § 165 GWB.

In der mündlichen Verhandlung nahm die ASt den auf das Los 1 bezogenen Antrag (Antrag zu 1.) zurück (siehe sub. 3.)

b) Die Ag beantragt,

die Anträge 1 bis 4 der ASt aus der Antragsschrift vom 30. Juni 2017, zugegangen bei der Vergabekammer am 1. Februar 2018, zurückzuweisen.

Die Ag trägt vor, dass der Nachprüfungsantrag bezüglich Los 1 unzulässig, im Übrigen unbegründet sei.

Soweit sich die ASt gegen die Beauftragung der Bg wende, habe sie nicht rechtzeitig vor Stellung des Nachprüfungsantrags gerügt. Die Rügeerhebung sei vielmehr allenfalls zeitgleich mit der Stellung des Nachprüfungsantrags bei der Kammer erfolgt. Zudem habe die ASt die Rüge an eine falsche, nicht in der Bekanntmachung genannte Faxnummer geschickt, so dass die Rüge dem Vergabereferat erst vorgelegt worden sei, nachdem dieses den Nachprüfungsantrag erhalten habe. Eine
Abhilfemöglichkeit habe die ASt der Ag in zeitlicher Hinsicht daher nicht eröffnet. Die ASt könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, nach zulässiger Antragstellung in Bezug auf Los 2 auch alle vermeintlichen Vergabeverstöße in Bezug auf Los 1 geltend machen zu können. Die beiden Lose seien inhaltlich nicht verknüpft, so dass die jeweiligen Vergabefehler ebenfalls getrennt zu betrachten seien.

Selbst wenn eine rechtzeitige Rüge in Bezug auf den Ausschluss der Bg vorläge, wäre diese unbegründet. Die Bg sei nicht deshalb auszuschließen, weil sie – wie die ASt vorträgt – bei einem früheren Auftrag mangelhafte Leistungen erbracht habe. Die Bg habe als Teil einer Bietergemeinschaft Leistungen in Bezug auf die Errichtung der Natursteinfassade erbracht. Nach derzeitigem Kenntnisstand seien mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht alle Leistungen von dieser ARGE vertragsgerecht erbracht worden. Umfang und Schwere der Vertragsverletzung seien noch unklar. Man befinde sich mit der ARGE in Gesprächen über die Beseitigung bereits festgestellter Mängel; diese zeige sich kooperativ und habe sich zur Mängelbeseitigung bereit erklärt. Eine Zuordnung dieser Mängel zur Bg sei entgegen der Darstellung der ASt nicht erfolgt. Es stehe somit gerade nicht fest, dass die Bg wesentliche Anforderungen bei der Ausführung eines früheren Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt habe, wie es § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB voraussetze. Weder der Umfang noch die Auswirkungen der Mängel stünden fest. Ebenso wenig habe die Pflichtverletzung zur vorzeitigen Beendigung, Schadensersatz oder vergleichbaren Rechtsfolgen geführt.
Da sich ARGE und Bg in der Vergangenheit, abgesehen von diesem Einzelfall, somit als überwiegend vertrags- und termintreu gezeigt hätten, bestehe auch kein Grund, an der Beseitigung der Schlechtleistung und der zukünftigen Leistungsfähigkeit zu zweifeln. Die Entscheidung der Ag, die Bg nicht auszuschließen, sei nach alledem ermessensfehlerfrei.

Soweit die ASt die Aufhebung der Aufhebung in Bezug auf das Los 2 begehre, sei der Antrag unbegründet. Sie habe keinen Anspruch auf Fortführung des Vergabeverfahrens. Die Ag habe das Vergabeverfahren aufgrund des Vorliegens eines schwerwiegenden Grundes i.S.d. § 17 EU VOB/A und damit rechtmäßig aufgehoben. Ohnehin könne die ASt eine Aufhebung der Aufhebung nur dann durchsetzen, wenn die Ag nur zum Schein aufgehoben hätte, um ein bestimmtes Unternehmen zu diskriminieren und auch ein sachlicher Grund fehle. Dies liege nicht vor, so dass die Ag nicht zum Abschluss des ausgeschriebenen Vertrages verpflichtet werden könne.

Die Ausschreibung habe kein wirtschaftlich akzeptables Ergebnis hervorgebracht. Alle Angebote hätten die Kostenschätzung erheblich überschritten. Das Budget reiche nicht aus, um alle drei Lose beauftragen zu können. Dieses setze sich neben den Haushaltsmitteln zu 60 % aus Spendengeldern zusammen, die nicht beliebig erhöht werden könnten. Spenden seien immer zweckgebunden, so dass ihre Verwendung – wie hier etwa für fehlende Mittel […] – ausgeschlossen sei. Ebenso ausgeschlossen sei eine Quersubventionierung von optionalen Leistungen – […] – aus öffentlichen Mitteln. Nach dem aktuellen Zuwendungsbescheid […] seien diese aus Spenden zu finanzieren.

Die Schätzung sei auf methodisch korrekter Vorgehensweise erfolgt und berücksichtige auch die aktuelle Marktsituation; insbesondere habe die Ag die Erfahrungswerte aus den vorausgegangenen Ausschreibungen angemessen ins Kalkül gezogen. Den Schätzkosten von […] hätten bei verfügbaren Haushaltsmitteln von […] ausweislich des Submissionsergebnisses Gesamtsummen über die drei Lose von […] gegenübergestanden. Hierzu habe das Planungsbüro orientierend an den Ergebnissen der vorherigen Vergabeverfahren bei […] die Leistungsverzeichnisse bepreist. Die Anpassung an die Marktsituation sei nach der Vorgängerausschreibung dahingehend erfolgt, dass auf diverse Leistungspositionen massiv verzichtet worden sei. Gleichzeitig habe man das Budget um 13 % erhöht, obwohl die statistische Baupreissteigerung in dem Zeitraum nur 4 % betragen habe.

Die ASt habe auch nicht, wie von ihr dargestellt, nur 44 % des ursprünglichen Preises bei der Hälfte der damaligen Leistungen in Ansatz gebracht. Vielmehr seien im aktuellen Angebot die Preise für die meisten Positionen unverändert, einige sogar teurer geworden als im vorigen Angebot. Anders als vorgetragen habe die ASt ihr Angebot gerade nicht preislich optimiert. Bei den anderen Losen habe man Einsparungen von […] (Los 1) bzw. […] (Los 3) erzielen können.

Dass die Preise in der Submission höher ausgefallen seien, vermöge auch die Prognose bei der Schätzung nicht in Frage zu stellen. Eine Schätzung trage immer eine gewisse Unsicherheit in sich, so dass höhere Submissionsergebnisse nicht automatisch auf Fehler bei der Schätzung schließen ließen.

Bei Los 2 sei die Überschreitung mit 37 % relativ am höchsten, was angesichts der Auftragswerte auch absolut die höchsten Mehrkosten bedeutet hätte. Schon aus diesem Grund sei die Entscheidung, Los 2 aufzuheben, sachgerecht. Auch stellten die Leistungen aus Los 1 (Mauer- und Natursteinarbeiten) zwingende Vorarbeiten für Los 3 (Putz-, Stuck-, Rabitz- und Malerarbeiten) dar. Die […] des Loses 2 seien demgegenüber derzeit nicht zwingend erforderlich. Auch daher habe man entschieden, auf diese Leistungen zu verzichten und stattdessen einen vereinfachten Ausbau zu realisieren.

Die Ankündigung des Übergangs in ein Verhandlungsverfahren beruhe auf einem Fehler beim Ausfüllen des Formblatts. Die Ag habe die ursprüngliche Beschaffungsabsicht endgültig fallengelassen. Eine Diskriminierung allein der ASt liege daher nicht vor.

c) Mit Beschluss vom 2. Februar 2018 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden.

Die Bg ist der Ansicht, dass es der ASt in Bezug auf Los 1 bereits an der Antragsbefugnis fehle. Ihre Darstellung der Verletzung von Bieterrechten sei nicht schlüssig. Der Nachprüfungsantrag enthalte keinerlei Vortrag dazu, weshalb die Bg nicht geeignet für die Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen sein solle.
Soweit sie darlege, dass sie erfahren haben wolle, dass die Bg für […] verantwortlich sein solle, verbitte sich die Bg diese Falschbehauptung und fordere die ASt zur Unterlassung auf. Auch unter Berücksichtigung der geringen an die Antragsbefugnis zu stellenden Anforderungen sei die substanzlose Rüge der ASt ungeeignet, die Zulässigkeit ihres Antrags in Bezug auf Los 1 herbeizuführen.

Jedenfalls seien schon die Tatbestandsmerkmale des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht erfüllt. Die Bg hafte als ARGE-Mitglied für die Vertragserfüllung zwar gesamtschuldnerisch. Dies bedeute jedoch nicht, dass sich die einheitliche Haftung auf die Prognoseentscheidung, ob die Bg als Alleinbieterin den streitgegenständlichen Auftrag ordnungsgemäß ausführen werde, auswirken müsse. Dies könnte nur dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Schlechtleistung maßgeblich durch das sich nunmehr als Alleinbieter beteiligende ARGE-Mitglied verursacht worden sei, was hier jedoch gerade nicht der Fall sei. Abgesehen von dem vorliegenden Einzelfall einer Schlechtleistung habe die Bg ihre Leistungen immer vertrags- und termingerecht erfüllt. Auch liegen keine gesicherten Erkenntnisse oder Indizien für erhebliche Schlechtleistungen bei wesentlichen Anforderungen vor, was für einen Ausschluss zwingend erforderlich sei. Die Ag sei auch nicht verpflichtet, die Mängel vor einer Zuschlagserteilung abschließend aufzuklären. Auf der Tatbestandseite habe die mangelbehaftete Leistung auch zu keinen Rechtsfolgen wie etwa Schadensersatzansprüchen der Ag geführt; das von der ASt angeführte
„Anerkenntnis“ der Bg existiere ebenfalls nicht. Auf der Rechtsfolgenseite habe die Ag das ihr zustehende Ermessen unter Berücksichtigung sämtlicher Tatsachen korrekt ausgeübt. Eine Ermessensreduzierung auf Null, wie es die ASt zu konstruieren versuche, komme nicht in Betracht. Im Ergebnis versuche die ASt, ihre Einschätzung eines „es kann doch nicht sein“ an die Stelle der zutreffenden Erwägungen der Ag zu setzen.

Unbegründet sei der Antrag in Bezug auf Los 2. Die Aufhebungsentscheidung sei ermessensfehlerfrei von der Ag getroffen worden. Da bereits ein erstes Ausschreibungsverfahren im Frühjahr 2017 wegen erheblicher Kostenüberschreitung habe aufgehoben werden müssen, sei die Schätzung einer Revision unterzogen worden. Auf der Grundlage der Preise aus dem Jahr 2017 habe die Ag nach ihrer Darlegung die Schätzung angehoben. Der Vorwurf der ASt, die Schätzung beruhe auf einer unrealistischen Annahme, sei vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar.
Vor dem Hintergrund der Zweckgebundenheit der Spenden und der entsprechend gebotenen Verwendung komme es auf eine Betrachtung des Gesamtbudgets nicht an. Ohnehin könne der Auftraggeber nicht zu einer Aufstockung der Mittel verpflichtet werden, wenn sich eine Einzelmaßnahme als unwirtschaftlich erweise.

Die Ag habe ihre Aufhebungsentscheidung nicht nur auf die bloße Tatsache der Budgetüberschreitung gestützt, sondern habe eine Interessenabwägung vorgenommen. Die Kostenüberschreitung sei mit 37 % beim Los 2 am höchsten gewesen; auch hingen die Leistungen des Loses 2 – anders als bei den Losen 1 und 3 – nicht von den Leistungen anderer Lose ab, so dass die Aufhebung gerade des Loses 2 nicht gegen vergaberechtliche Grundsätze verstoße. Insbesondere sei keine Diskriminierung allein der ASt feststellbar.

Die Bg beantragte ursprünglich:

1. Der Nachprüfungsantrag wird verworfen, soweit er sich gegen die beabsichtigte Zuschlagserteilung für Los 1 richtet.
2. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Aufhebungsentscheidung zu Los 2 richtet.
3. Der ASt werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg auferlegt.
4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg wird für notwendig erklärt.
3. In der mündlichen Verhandlung vom 2. März 2018 wurde der Sachverhalt zwischen den Verfahrensbeteiligten und der Vergabekammer umfassend erörtert.
Die Ag bestätigte auf Nachfrage der Vergabekammer, dass das Preisniveau, welches sich aus den Angeboten ergeben hat, die im Rahmen des vorangegangenen, aber wegen Kostenüberschreitung aufgehobenen Vergabeverfahrens (hierzu das
Nachprüfungsverfahren VK 1-71/17) abgegeben wurden, vorliegend keinen Eingang in die Kostenschätzung bei der erneuten Ausschreibung gefunden habe. Ursächlich hierfür sei, dass es für das dortige hohe Preisniveau aus Sicht der Ag keinen sachlichen Grund gäbe. So hätten sich bei der ASt seit 2013 für vergleichbare Aufträge keine Änderungen bei den die Preisbildung mitbestimmenden Faktoren Lohn- und Materialkosten ergeben. Auf die weitere Nachfrage der Vergabekammer, dass sich den Preisblättern zur Aufgliederung der Einheitspreise bzw. ggf. den Urkalkulationen der Bieter entnehmen lassen müsse, an welcher Stelle die Angebote über die Kostenschätzung hinausgingen, verwies die Ag auf die Position „Stoffkosten in der Summe“, die eine Gesamtposition darstelle und daher eine gewisse Intransparenz beinhalte. Diese Position habe sich beispielsweise bei der ASt verändert. Eine Analyse, warum das tatsächliche Preisniveau der Angebote über der Kostenschätzung der Ag läge, lasse – so die Ag – […]. Die Bg bestätigt diesen Vortrag der Ag, […].
Die ASt nimmt nach Erörterung der von ihr geltend gemachten Ausschlussbedürftigkeit der Bg den Nachprüfungsantrag in Bezug auf das Los 1 zurück, so dass das
Nachprüfungsverfahren diesbezüglich beendet ist.
Die Bg beantragt angesichts der Antragsrücknahme in Bezug auf Los 1 zuletzt,
1. den Nachprüfungsantrag in Bezug auf die Rückgängigmachung der Aufhebung des Vergabeverfahrens zu Los 2 zurückzuweisen (Antrag zu 2. der ASt aus dem Schriftsatz vom 30. Juni 2017, Eingang bei der Vergabekammer am 1. Februar 2018),
2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,
3. die Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen durch die Antragstellerin,
4. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene für notwendig zu erklären.
Kammerseitig wird abschließend die im Nachprüfungsverfahren zu entscheidende Rechtsfrage dahin konkretisiert, ob eine korrekte Kostenschätzung erfordert, das – aus welchen Gründen auch immer – tatsächlich im Markt vorhandene und vorliegend aus der im Jahr 2017 aufgehobenen Vorgängerausschreibung bekannte Preisniveau in die Kostenschätzung mit einzubeziehen. Die Verfahrensbeteiligten stimmen zu, dass es sich hierbei um die zentrale Frage handelt.
4. Der ASt und der Bg wurde jeweils in Absprache mit der Ag Einsicht in die Vergabeakte gewährt. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, auf die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten der Ag, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.

II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und in der Sache im Hilfsantrag begründet. Dabei ist allein noch über das Los 2 zu entscheiden. Bezüglich des Loses 1 hat sich der Nachprüfungsantrag infolge der Rücknahme durch die ASt in der mündlichen Verhandlung erledigt.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
a) Der Nachprüfungsantrag ist auch trotz der erklärten Aufhebung statthaft. Zwar bedarf es grundsätzlich eines bereits begonnenen und noch nicht beendeten, laufenden Vergabeverfahrens, damit ein Nachprüfungsantrag statthaft ist, § 155 GWB. Eine Aufhebung beendet das Vergabeverfahren zwar grundsätzlich. Dennoch ist ein gegen eine Aufhebungsentscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag statthaft, denn anders als die Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber wirkt eine Aufhebung nicht als absolute, den Primärrechtsschutz ausschließende Zäsur, sondern sie ist – wie ein Gegenschluss aus § 168 Abs. 1 S. 1 GWB belegt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Juni 2013, VII-Verg 2/13; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02; OLG Naumburg, Beschluss vom 13. Oktober 2006, 1 Verg 6/06) – ihrerseits reversibel, so dass die ASt die Aufhebungsentscheidung einer Kontrolle im Nachprüfungsverfahren unterziehen kann.

b) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf einen Auftrag bezieht, dessen Auftragswert oberhalb des für Bauaufträge einschlägigen Schwellenwerts liegt. Zwar liegen die drei gemeinsam zu vergebenden Lose unterhalb auch in ihrer Summe unterhalb des Schwellenwertes. Angesichts des Auftragswerts der Gesamtbaumaßnahme […] wird jedoch der Schwellenwert bei weitem überschritten, vgl. § 1 EU Abs. 2 S. 2 VOB/A i.V.m. § 3
Abs. 7 S. 1 VgV. Die Vergabekammer des Bundes ist auch gemäß § 159 Abs. 1 Nr.
2 GWB zuständig, da […].

c) Die ASt ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Als Mindestbieterin des Loses 2 wird sie durch die Aufhebungsentscheidung der Ag potentiell in ihren Rechten verletzt, da ihr der Zuschlag zu entgehen droht.

d) Das für den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag in Bezug auf die Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung erforderliche Feststellungsinteresse liegt in der theoretisch möglichen Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses seitens der ASt, für den eine bestandskräftige Entscheidung der erkennenden Kammer Bindungswirkung gemäß § 179 Abs. 1 GWB entfalten würde.
e) Die ASt ist auch ihrer Rügeobliegenheit in Bezug auf die Aufhebungsproblematik des Loses 2 nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB durch ihre Rüge vom 30. Januar 2018 nachgekommen. Die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB wurde durch die Antragstellung am 1. Februar 2018 nach Erhalt der Nichtabhilfemitteilung vom 31. Januar 2018 ebenfalls gewahrt.
2. Der Nachprüfungsantrag ist im Hilfsantrag, gerichtet auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung, begründet (dazu sub b)). Der Hauptantrag greift vorliegend nicht durch, da die ASt keinen Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung und Beendigung des
Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung an sie hat (dazu sogleich unter a)).

a) Soweit die ASt mit ihrem Hauptantrag die Fortführung des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung an sich als Mindestbieterin in Los 2 beantragt, steht ihrem Begehr die grundsätzlich auch dem öffentlichen Auftraggeber zustehende Vertragsfreiheit entgegen.

Der öffentliche Auftraggeber kann nicht von den Nachprüfungsinstanzen gegen seinen Willen verpflichtet werden, trotz der ausdrücklich erklärten Aufhebung einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Das gilt selbst dann, wenn kein Aufhebungsgrund im Sinne des hier anwendbaren § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorliegt (so ausdr.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2013, VII Verg 16/13). Denn es kann unabhängig von den in dieser Vorschrift aufgeführten Tatbeständen viele Gründe geben, die den öffentlichen Auftraggeber daran hindern, eine einmal in die Wege geleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung eines Zuschlags an einen Bieter zu beenden. Notwendige Voraussetzung für die Aufhebung einer Ausschreibung ist deshalb nur, dass der öffentliche Auftraggeber für seine Aufhebungsentscheidung einen sachlichen Grund hat, so dass eine Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen und seine Entscheidung nicht willkürlich ist oder lediglich zum Schein erfolgt (BGH, Urteil vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. November 2010, VII-Verg 28/10). Denn auch im Vergabeverfahren gilt der Grundsatz der Privatautonomie, nach dem der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausschließlich in der Entscheidungsgewalt des Ausschreibenden liegt. Der öffentlichen Hand ist es daher unbenommen, von der Vergabe des in Aussicht genommenen Auftrags Abstand zu nehmen, sie ist somit keinem Kontrahierungszwang unterworfen. Eine Verpflichtung zur Vergabe von Aufträgen durch die Nachprüfungsinstanzen wäre zudem mit dem auch das Vergaberecht beherrschenden Grundsatz der Sparsamkeit und Effizienz bei der Verwendung öffentlicher Haushaltsmittel nicht zu vereinbaren (so schon: BGH, Urteil vom 8.September 1998, X ZR 48/97 – juris Tz. 33). Dem steht auch nicht das (neuere) Richtlinienrecht entgegen. Im Gegenteil stellt dieses – obwohl Art. 55 RL 2014/24/EU explizit von einem möglichen Verzicht auf die Auftragsvergabe durch den Auftraggeber ausgeht – keinerlei Hürden für diesen Verzicht auf die Zuschlagserteilung seitens des Auftraggebers auf.

Eine Ausnahme von dem fehlenden Kontrahierungszwang gilt nach der Rechtsprechung nur, wenn es sich um eine missbräuchliche Scheinaufhebung handelt, die seitens des Auftraggebers gezielt zur Diskriminierung eines Bieters eingesetzt wird, um insbesondere bei unverändertem Vergabewillen einem anderen, bevorzugtem Bieter den Auftrag im Verhandlungsverfahren zu erteilen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 18. Februar 2003, X ZB 43/02 und BayObLG, Beschluss vom 5. Dezember 2002, Verg 22/02; Portz in: Kulartz (u.a) , Kommentar zur VgV, 1. Aufl. 2016, Rn. 23 zu § 63 VgV). Hierfür ist vorliegend nichts ersichtlich. Die Ag hat angekündigt, den streitgegenständlichen Auftrag angesichts der nicht ausreichenden Spendenmittel um weitere Leistungen reduzieren zu wollen, so dass gerade kein unveränderter Beschaffungswille in Bezug auf die streitgegenständlichen Leistungen mehr vorliegt. Auch hat sich die Ag bei ihrer Entscheidung, welches Los zur
Budgetwahrung aufgehoben werden soll, von sachlichen Erwägungen – relativ höchste Abweichung von der Schätzung und Abhängigkeiten der Losen 1 und 3 untereinander, was beim streitgegenständlichen Los 2 nicht der Fall ist – leiten lassen.
Hierin vermag die Kammer keine willkürliche Diskriminierung der ASt zu erkennen.

b) Auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag der ASt ist aber die Rechtswidrigkeit der Aufhebung in Bezug auf Los 2 auszusprechen. Ein unwirtschaftliches Ergebnis der Ausschreibung kann zwar einen schwerwiegenden Grund zur Aufhebung i.S.d. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A darstellen, wenn die abgegebenen Angebote eine deutliche Differenz zur ordnungsgemäß erstellten Kostenberechnung des Auftraggebers aufweisen; eine solche wurde von der Ag im Ergebnis vorliegend jedoch nicht erstellt, so dass einer rechtmäßigen Aufhebungsentscheidung die Basis entzogen ist.

Angesichts der deutlichen relativen Überschreitung der Kostenberechnung der Ag durch den von der ASt angebotenen Preis von ca. 37 %, bzw. absolut mehr als […] liegt eine deutliche Abweichung zur Kostenschätzung vor (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Dezember 2007, VII-Verg 54/06, dortige Abweichung: 50 %).

Jedoch begegnet die Basis für diese Differenzbetrachtung – die Kostenschätzung der Ag für das streitgegenständliche Los – durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken und kann daher nicht als Grundlage für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Auftrags und damit als Beleg für einen Aufhebungsgrund herangezogen werden (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 20. November 2012, X ZR 108/10). Im Einzelnen:

Das von der Ag eingeschaltete, fachlich hierfür auch kompetente Planungsbüro hatte schon für die Vorläuferausschreibung im Jahr 2016 zunächst alle ausgeschriebenen LV-Positionen bepreist. Dies hat die Ag auch beim hiesigen, wenn auch im Leistungsumfang freilich reduzierten Los 2 fortgeführt, wodurch jedenfalls eine Deckungsgleichheit der Berechnung mit den ausgeschriebenen Leistungen besteht.

Allerdings hat die Ag, bzw. der von ihr eingesetzte Planer auf die Angebotslage in der Vorgängerausschreibung – so die ausdrückliche Bestätigung in der mündlichen Verhandlung – bewusst nicht reagiert und ihre Kostenschätzung auf die dort ermittelten Marktpreise nicht angepasst. Bei der Überprüfung ihrer Schätzung hat die Ag ausweislich der Verfahrensakte des vorangegangenen Nachprüfungsverfahrens sogar eine Gegenüberstellung der ursprünglich von ihr bepreisten Leistungstitel mit dem Angebot eines fiktiven Bieters erstellt. Dessen fiktiver Angebotspreis ermittelte sich (automatisiert) aus den besten Preisen aller Leistungspositionen und stellte damit ein preislich optimales Angebot dar. Obwohl nach dem eigenen Vortrag der Ag die Leistungspositionen bzw. Titelsummen enorme Ausschläge nach oben bzw. unten von 200 % – 300 % aufweisen, erreichte nicht einmal dieses fiktive Angebot das niedrige, ursprünglich von ihr angesetzte Schätzungsniveau. Auch das Submissionsergebnis der Vorgängerausschreibung spiegelte nicht ansatzweise die ursprüngliche Schätzung wider: Die Angebote lagen 27 % bis 75 % oberhalb des geschätzten Kostenrahmens. Bei dieser Angebotslage ist naheliegend, dass die Schätzung jedenfalls nicht mehr die aktuelle Marktsituation repräsentiert und ihre Anpassung daher geboten ist.

Die Ag kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass aus ihrer Sicht die Bieter keine stichhaltigen Gründe – hierfür wären nach ihrer Einschätzung allein Lohn- oder Materialkostensteigerungen geeignet, einen Preisanstieg zu rechtfertigen – für die Abweichung von der Schätzung haben vorweisen können. Denn unerheblich ist, welche Kosten zur Erhöhung geführt haben. Hebt die ASt etwa angesichts der für die Baubranche günstigen konjunkturellen Lage die Mischposition der allgemeinen
Stoffkosten an, ist dies eine ebenso „taugliche“ Begründung für einen höheren Marktpreis wie der Anstieg von Lohnkosten. Der aktuelle Marktpreis ergibt sich aus allen Kalkulationsbestandteilen und sei es aus einem „Wagnis und Gewinn“Zuschlag. Entscheiden sich die Bieter – ohne eine entsprechende Absprache getroffen zu haben – aufgrund hoher eigenen Auslastung, nicht an ihre kalkulatorisch möglichen Grenzen zu gehen, kann dieser Vorgehensweise der Auftraggeber nicht entgegenhalten, dass früher günstigere Preise zu erzielen gewesen seien und sich aus den Angeboten der Bieter keine sinnvolle Begründung für die festgestellte Marktpreise ableiten lasse.

Auf der gleichen Argumentationslinie ist die von der Ag zum Ausdruck gebrachte Hoffnung auf eine Preissenkung bei erneuter Ausschreibung nicht geeignet, die Kostenschätzung zum damaligen Zeitpunkt als realistisch erscheinen zu lassen. Ausschlaggebend für die antizipierte Preissenkung soll gewesen sein, dass man sich durch eine Trennung der Maler-, Stuck-, Rabitzleistungen etc. von den Natursteinarbeiten ein breiteres Teilnehmerfeld und damit sinkende Preise erwartet hatte. Dies mag grundsätzlich eine korrekte wettbewerbliche Überlegung darstellen, steht jedoch im Widerspruch zum übrigen Handeln bzw. Vortrag der Ag und letztlich der aktuellen Marktlage. Die Ag selbst hat sich dahingehend eingelassen, dass […].

Auch hat die Ag auf das Wettbewerbsergebnis der Vorgängerausschreibung insoweit reagiert, indem sie ihr internes Budget nach eigenem Bekunden um 13 % angehoben und gerade nicht gesenkt hat, was belegt, dass sie nicht von sinkenden Preisen ausgegangen sein kann. Im Gegenteil belegt dies, dass sie die eigene Schätzung als nicht mehr aktuell eingeschätzt haben muss. Durch die gleichzeitige Beibehaltung der niedrigen, weil unangepassten Kostenschätzung hat sich die Ag faktisch einen Vorbehalt geschaffen, die Vergabe wiederum mit der Begründung einer zu hohen Abweichung aufheben zu können, obwohl man selbst einen Sicherheitspuffer – wenn auch nicht in der Schätzung, so doch in den verfügbaren Mitteln – einzubauen für notwendig erachtet hat. Auch dies belegt die Widersprüchlichkeit der Vorgehensweise und letztlich die Untauglichkeit der Kostenschätzung.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, S. 4 und S. 5, Abs. 4 S. 1 GWB, § 80 Abs. 2,3 VwVfG.
Die ASt hat den Nachprüfungsantrag in Bezug auf das Los 1 zurückgenommen, so dass es der Billigkeit entspricht, ihr die Verfahrenskosten sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag und der Bg aufzuerlegen. Es steht vorliegend auch fest, dass die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag zu Los 1 unterlegen wäre. Dies hat die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung kommuniziert. Die ASt hat sich in Bezug auf Los 1 in einen unmittelbaren Interessensgegensatz zur Bg begeben; diese hat sich am Verfahren beteiligt, schriftsätzlich und mündlich vorgetragen und auch Anträge gestellt, so dass sie insoweit am Aufwendungsersatzanspruch teilnimmt.

Ebenfalls die Kosten bzw. Aufwendungen der übrigen Verfahrensbeteiligten zu tragen hat die ASt, soweit ihr Hauptantrag zu Los 2 zurückgewiesen und keine Aufhebung der Aufhebung des Loses 2 von der Kammer angeordnet wurde.

Soweit dem Feststellungsantrag der ASt seitens der Kammer entsprochen wurde, hat sie obsiegt; die Ag hat diesbezüglich die Kosten bzw. Aufwendungen der ASt zu tragen. Hieran ist die Bg nicht zu beteiligen, da sie sich nur gegen die Aufhebung der Aufhebung, nicht jedoch gegen die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung positioniert hat (vgl. Antrag zu 1. aus der mündlichen Verhandlung, der sich ausdrücklich nicht gegen den hilfsweise von der ASt gestellten Antrag zu 3. aus der Antragsschrift richtet).

Bei der Quotelung des wechselseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens hat die Kammer zunächst die Relation der in Rede stehenden Angebotspreise der ASt für die (zunächst) streitbefangenen Lose in Ansatz gebracht, welche sich auf das wirtschaftliche Auftragsinteresse der ASt bezieht (Los 1: ca. […], Los 2: ca. […]; jeweils brutto). Ebenso hat die Kammer die Halbierung der Gebühr gemäß § 182 Abs. 3 S. 4 GWB in Bezug auf Los 1 bei der Quote bereits berücksichtigt, ebenso das nur teilweise Obsiegen der ASt beim hilfsweise gestellten Feststellungsantrag bzgl. Los 2, welches gegenüber dem Hauptantrag mit 50 % bewertet wurde. Bei der späteren Gebührenbemessung wird durch das Absenken des Auftragswertes in Bezug auf das zurückgenommene Los 1 auch der Höhe nach eine Reduktion der Gebühr erfolgen.

Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt und durch die Bg war jeweils notwendig. Es stellten sich für die Unternehmen komplexe vergaberechtliche und vergabeprozessuale Rechtsfragen, die anwaltlichen Rechtsrates bedurften. Für die Bg ergibt sich die Notwendigkeit der Hinzuziehung auch aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit gegenüber der ebenfalls anwaltlich vertretenen ASt.

IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Dr. Herlemann Zeise