Nachprüfungsverfahren: „Elektrisch höhenverstellbare Schreibtische“, zulässige Benennung eines Leitfabrikats bei Möbeln; Ausschluss wegen fehlender Vergleichbarkeit
(2. Vergabekammer des Bundes, Az.: VK2-160/17, Beschluss vom 29.01.2018 )

2. Vergabekammer des Bundes VK 2 – 160/17

 

Beschluss

 

In dem Nachprüfungsverfahren
[…],
Empfangsbevollmächtigter: – Antragstellerin –
[…],
gegen
[…],
– Antragsgegnerin –
[…],
– Beigeladene –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…],

wegen der Vergabe „Elektrisch höhenverstellbare Schreibtische, […], hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Dr. Brauser-Jung und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Filter auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2018 am 29. Januar 2018 beschlossen:

1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird teilweise als unzulässig verworfen und, soweit er zulässig ist, zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen wird für notwendig erklärt.

 

I.

Die Antragstellerin (ASt) wendet sich im Wesentlichen gegen die Nichtberücksichtigung ihres Angebots, das von der Antragsgegnerin (Ag) wegen Abweichens von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung (in Gestalt von ihr vorgelegter Dekor- und Farbmuster) ausgeschlossen worden war.

1. Die Ag schrieb im Supplement des EU-Amtsblattes […] mit einer Angebotsfrist bis zum 30. Oktober 2017 eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von elektrisch höhenverstellbaren Schreibtischen in verschiedenen Abmessungen und Ausführungen bzw. Ausstattungen sowie optionales Zubehör mit einer geschätzten Abnahmemenge von 25.532 Stück über einen Zeitraum von 24 Monaten mit einer Verlängerungsoption um ein Jahr und drei Monate im offenen Verfahren aus ([…]).

Als Zuschlagskriterien definierte die Ag im Leistungsverzeichnis den Preis mit 55% (Nr. 1 des Leistungsverzeichnisses), verschiedene qualitative Ausschlusskriterien (Nr. 2 des Leistungsverzeichnisses) sowie in Nr. 3 verschiedene Wertungskriterien mit einer Gesamtgewichtung von 45% (u.a. Nr. 3.2: Qualitätszeichen „Quality Office“ (10%); Nr. 3.3: Belastbarkeit bei dynamischer Beanspruchung mit mind. 90kg (6%); Nr. 3.5: Nachhaltigkeitsbericht: 5%).

Nach Ziff. 2.2 des Leistungsverzeichnisses war zu den dort definierten qualitativen Ausschlusskriterien anzugeben, ob die angebotenen Schreibtische die in der Leistungsbeschreibung „angeführten … Anforderungen an die verwendeten Werkstoffe … (vgl. Nr. 5 und Nr. 5.1 bis 5.17 der Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis)“ erfüllen. Nach Ziff. 2.8.2 war anzugeben, ob die „Angebotsmuster (Spanplatte und Gestellteile) wie gefordert vorgelegt…(vgl. Nr. 2.2 der Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis)“ werden (vgl. Bl. 74 ff. der Vergabeakte).

Nach Ziff. 2.2 der Anlage 1 zum Leistungsverzeichnis („Leistungsbeschreibung“, daher im Folgenden: Leistungsbeschreibung, vgl. Bl. 112 der Vergabeakte) war gefordert, dass Muster der angebotenen Spanplatten und Gestelle kostenlos vorgelegt werden müssen. Es waren
Muster der angebotenen Spanplatten in jedem angebotenen Dekor in den Maßen „ca. 40×40 cm“ sowie die angebotenen Gestelle bzw. Teilstücke in jeder angebotenen Farbe vorzulegen.
Zu den Dekoren für die Spanplatten wurde darauf hingewiesen: „Farbverlauf und Oberflächenstruktur müssen anhand der vorgelegten Muster beurteilt bzw. mit den Referenzdekoren verglichen werden können. …“

Für die anzubietenden Schreibtische sowie die Schreibtischgestelle gab die Ag in der Leistungsbeschreibung (Ziff. 5.14) vor, dass die Schreibtischplatten u.a. in den Dekoren „Kirschbaum“ und „Ahorn“ benötigt würden. Für die Gestelle gab die Ag vor, diese würden u.a. in der Farbe „‘Anthrazitmetallic‘ (wie Anthrazitgrau gem. RAL 7016 mit Beimischung für ‚Metallic Effekt‘)“ benötigt (zu Ziff. 5.14: Bl. 123/124 der Vergabeakte).

In Ziff. 5.15 der Leistungsbeschreibung gab die Ag unter der Überschrift „Dekorübersichten“ Folgendes an (siehe Bl. 124/125 der Vergabeakte):

„Grundsätzlich sollen die angebotenen Dekore einerseits zu den Farben und Oberflächenstrukturen der vorhandenen Büromöbel passen, um den Bestellern langfristig eine größtmögliche Einheitlichkeit, insbesondere bei Ersatz- und Ergänzungsbeschaffungen, garantieren zu können. Andererseits muss das aktuelle Angebot der Holzwerkstoffhersteller berücksichtigt werden, um eine zukunftssichere und langfristige Lösung anbieten zu können. Bei den angebotenen Dekoren muss es sich um eines der u.a. Referenzdekore handeln bzw. sie müssen von vergleichbarer Art sei, d.h. hinsichtlich Farbe und Oberflächenstruktur augenscheinlich gleich bzw. kompatibel mit den folgenden Dekoren der u.a. Holzwerkstoffhersteller sein:

„Ahorn“
… Fa. Sonae Arauco Deutschland AG:
INNOVUS M 12084 LP (Classic Maple – Büro Soft)
„Kirschbaum” Fa. Egger GmbH & Co. KG:
ZOOM H 1706 ST 15 (Kirschbaum-Office)
Fa. Pfleiderer Deutschland GmbH:
Pfleiderer R 42002 VV (Kirsche edel – Top Velvet)
Pfleiderer R 42009 VV (Kirsche blumig geplankt – Top Velvet)

Die Vergleichbarkeit bzw. Kompatibilität mit den vorhandenen Dekoren wird anhand der vorgelegten Muster von verschiedenen Personen der Vergabestelle einvernehmlich festgestellt und dokumentiert.”

Die Referenzdekore hatte die Ag schon vor der Auftragsbekanntmachung im Einzelnen ermittelt und in einem Vermerk vom 5. September 2017 in Vorbereitung des Vergabeverfahrens festgelegt (vgl. Bl. 18-23 der Vergabeakte).

Die Ag forderte nach ihrer den Vergabeunterlagen beigefügten „Liste der geforderten Nachweise und Eigenerklärungen“ (Bl. 102-105 der Vergabeakte; im Folgenden: Nachweisliste) unter Ziff. 5 „Muster der angebotenen Spanplatte in jedem Dekor (ca. 400×400 mm) und des angebotenen Gestells (Teilstücke) in jeder Farbe“ an, verbunden mit dem Hinweis: „Zeitpunkt der Vorlage: mit dem Angebot, spätestens auf Anforderung der Vergabestelle“.

Mit dem Angebot vorzulegen war nach Ziff. 17 der Nachweisliste auch ein sog. Nachhaltigkeitsbericht: „ggf. ‚Nachhaltigkeitsbericht‘ nach den ‚G4-Leitlinien‘ der Global Reporting Initiative (GRI) hinsichtlich ökonomischer, ökologischer und gesellschaftlicher Aspekte vgl. Anlage Nachhaltigkeit“. Dem entsprach die Anforderung in Ziff. III.2.3 der Auftragsbekanntmachung zur technischen Leistungsfähigkeit („Ggf. Nachhaltigkeitsbericht nach den ‚G4-Leitlinien‘ der Global Reporting Initiative (GRI)“).

U.a. die ASt und die Bg gaben fristgemäß Angebote ab. In Ziff. 2.8.2 ihres Angebots-Leistungsverzeichnisses beantwortete die ASt die Frage, ob die geforderten Muster für Spanplatte und Gestellteile wie gefordert vorgelegt werden, mit „ja“, fügte dem Angebot aber keine solchen Angebotsmuster bei.

Ihrem Angebot fügte die ASt außerdem für das Wertungskriterium Nachhaltigkeitsbericht gem. Ziff. 3.4 des Leistungsverzeichnisses eine knapp siebenseitige Kurzzusammenfassung des nur in […] Sprache vorhandenen Nachhaltigkeitsberichts der ASt in deutscher Sprache bei („… Nachhaltigkeitsbericht/Grundprinzipien und Daten“ vom Oktober 2017, vgl. Bl. 25482554 der Vergabeakte), worauf im Einzelnen Bezug genommen wird. Die Ag lud bei der späteren Prüfung des Angebots der ASt über einen in der Kurzzusammenfassung angegebenen Internet-Link eine in […] Sprache abgefasste Umwelterklärung herunter; die sie versehentlich als Angebotsunterlage berücksichtigte.

Ein Nachweis für das Qualitätszeichen „Quality Office“ gem. Ziff. 3.2 des Leistungsverzeichnisses lag dem Angebot der ASt nicht bei.

Zum Wertungskriterium „Belastbarkeit des angebotenen Schreibtisches bei dynamischer Beanspruchung mit mind. 90 kg“ gem. Ziff. 3.3 des Leistungsverzeichnisses legte die ASt einen Prüfbefund vor (Bl. 2465-2470 der Vergabeakte), aus dem hervorging, dass Prüfgegenstand der angebotene Tisch mit einer Tragkraft von über 90 kg war.

Mit Schreiben vom 9. November 2017 forderte die Ag die ASt u.a. auf, die Farbmuster für die Gestelle im Hinblick auf Ziff. 2.2 und 5.14 der Leistungsbeschreibung vorzulegen. Auf telefonische Nachfrage der ASt klärte die Ag die ASt telefonisch auf, dass auch die Dekor-Muster für die angebotenen Schreibtische vollständig vorzulegen sind.

Die ASt legte der Ag daraufhin u.a. folgende Schreibtischplatten-Dekor-Muster vor:
– „Kirschbaum“: Fa. Egger GmbH & Co. KG, H 1636 ST 12 (Locarno Cherry);
– „Ahorn“: Fa. Fa. Egger GmbH & Co. KG, H 3840 ST9.

Für das Gestell legte die ASt ein Farbmuster in Gestalt einer Metallplatte vor, auf dem neben der Firmenangabe der ASt folgende Bezeichnung angebracht war: „Anthrazitmetallic (RAL 7016)“. Die Farbe des übersandten Farbmusters war in anthrazitgrau und ohne Beimischung eines Metallic-Effekts gefertigt.

Am 23. und 28. November 2017 beurteilte eine dreiköpfige Kommission der Ag die Vergleichbarkeit bzw. Kompatibilität der angebotenen Dekor-Muster mit den vorgegebenen Referenzdekoren sowie die vorgelegten Farbmuster für die Gestelle mit den Vorgaben von Leistungsverzeichnis bzw. Leistungsbeschreibung. Diese Kommission stellte anhand eines Vergleichs fest, dass die von der ASt angebotenen Dekore „Kirschbaum“ (Fa. Egger, H 1636 ST12 (Locarno Cherry) und „Ahorn“ (Fa. Egger, H 3840 ST9) nicht vergleichbar mit den Referenzdekoren seien, da sie zu dunkel seien. Auch die von der ASt angebotenen Gestellfarbe „Anthrazitmetallic“ sei mit der Farbvorgabe gem. den Ziffern 5.14 und 2.2 der Leistungsbeschreibung nicht vergleichbar, da der Metallic-Effekt fehle. Das Ergebnis, wonach das Angebot der ASt wegen fehlender farblicher Vergleichbarkeit der eingereichten Dekore auszuschließen sei, dokumentierte die Ag in einem Vermerk vom 28. November 2017 (Bl. 659-665 der Vergabeakte).

Am 29. November 2017 dokumentierte die Ag die Prüfung und Wertung der Angebote hinsichtlich der Wertungskriterien. Das Angebot der ASt berücksichtigte die Ag hierbei fiktiv für einen Überblick über die Angebotslage. Die Feststellungen der Ag in ihrem Prüfvermerk vom 29. November 2017 ergaben (vgl. Bl. 666-669 der Vergabeakte), dass die ASt kein Qualitätszeichen „Quality Office“, Bl. 667 vorgelegt hatte. Des Weiteren stellte die Ag fest, dass die ASt keinen gültigen Nachweis für die Belastbarkeit bei dynamischer Beanspruchung mit mindestens 90 kg erbracht habe. Aus dem von der ASt vorgelegten Prüfbefund sei nicht ersichtlich, mit welchem Belastungsgewicht der angebotene Tisch tatsächlich geprüft worden sei. Die angegebene Tragkraft des der Prüfinstitution zur Verfügung gestellten Prüfgegenstandes (Schreibtisch) lasse keinen sicheren Rückschluss auf die tatsächlich geprüfte Belastung zu, die nach den anzuwendenden DIN-Normen bereits bei lediglich 50kg beginnen könne. Außerdem stellte die Ag fest, dass die ASt nur einen Nachhaltigkeitsbericht in […] Sprache mit einer Kurzzusammenfassung in Deutsch vorgelegt habe. Der Bericht in […] Sprache könne nicht berücksichtigt werden, sondern nur die Kurzzusammenfassung, die aber den Vorgaben eines Nachhaltigkeitsberichts der G4-Leitlinien nicht genüge.

In einem fiktiven Ranking platzierte die Ag das Angebot der ASt auf Rang 5, was daraus resultierte, dass die Ag die drei Wertungskriterien Qualitätszeichen Quality Office (Ziff. 3.2 des Leistungsverzeichnisses), Belastbarkeit mit mind. 90 kg (Ziff. 3.3 des Leistungsverzeichnisses) und Nachhaltigkeitsbericht (Ziff. 3.5 des Leistungsverzeichnisses) als nicht erfüllt einstufte und somit eine entsprechende Besserbewertung des Angebotes nach den für diese Wertungskriterien festgelegten prozentualen Gewichtungen ausschloss.

Mit Vermerk vom 6. Dezember 2017 schloss die Ag das Angebot der ASt nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen der von der ASt vorgelegten nicht vergleichbaren Dekore „Kirschbaum“, „Ahorn“ sowie dem fehlenden Metallic-Effekt bei der Gestellfarbe aus. Ferner hielt die Ag u.a. fest, ein Nachweis der Belastbarkeit der angebotenen Tische sei nicht erbracht worden, wegen des Ausschlusses werde aber auf weitere Aufklärung verzichtet.

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 teilte die Ag der ASt mit, es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Das Angebot der ASt könne nicht berücksichtigt werden, weil die von der ASt vorgelegten Dekor-Muster „Kirschbaum“ und „Ahorn“ nicht mit den Referenzdekoren vergleichbar seien; sie seien im Vergleich dazu zu dunkel. Auch sei die vorgelegte Musterfarbe für die geforderte Gestellfarbe nicht vergleichbar, da der MetallicEffekt fehle. Nachverhandlungen kämen nicht in Betracht.

Die ASt rügte dieses Vorbringen mit Schreiben vom 13. Dezember 2017 im Wesentlichen mit der Begründung, die angebotenen Dekore bzw. Farben seien als gleichwertig zu berücksichtigen. Darüber hinaus bemängelte die ASt, dass ihr keine genaue Benotung/Bewertung ihres Angebotes im Schreiben vom 7. Dezember 2017 mitgeteilt worden sei.

Die Ag wies die Rüge mit Schreiben vom 18. Dezember 2017 zurück. Darin wies die Ag darauf hin, dass die angebotenen Dekor- bzw. Farbmuster der Ag von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abwichen. Erforderlich sei gewesen, dass den dort vorgegebenen Referenzdekoren vergleichbare Produkte anzubieten waren; was die ASt aber nicht vermocht habe. Zur Rüge der mangelnden Information über die Bewertung des Angebots der ASt führte die Ag aus, keine detaillierten Angaben über die Preisgestaltung der Wettbewerber machen zu können. Nachrichtlich wies sie darauf hin, dass die ASt kein Zertifikat Quality Office vorgelegt habe, weshalb hierfür keine Besserbewertung erfolgen könne. Auch für den Nachhaltigkeitsbericht komme keine Besserbewertung in Betracht, da die auf Deutsch vorgelegte Kurzzusammenfassung nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entspreche. Die Ag führt hierzu aus, soweit die ASt den Gesamtbericht in […] Sprache vorgelegt habe, sei dieser unbeachtlich, da er nicht gemäß den Anforderungen in deutscher Sprache vorgelegt worden sei. Eine Nachforderung einer Übersetzung scheide wegen § 56 Abs. 3 VgV aus. Das Angebot der ASt sei daher ohnehin nicht das wirtschaftlichste gewesen.

2. a) Die ASt hat mit Schreiben vom 27. Dezember 2017, eingegangen bei der Vergabekammer am 28. Dezember 2017 und der ASt am selben Tage übermittelt, einen Nachprüfungsantrag gestellt, den sie mit Schreiben vom 14. Januar 2018 ergänzt hat.

Die ASt führt darin Folgendes aus:

– Die von ihr eingereichten Dekor-Muster „Kirschbaum“ und „Ahorn“ seien als gleichwertig zu den Referenzdekoren zu werten. Soweit bemängelt worden sei, dass das Dekor-Muster „Kirschbaum“ der ASt von der Fa. Egger zu dunkel sei, sei darauf hinzuweisen, dass auch das Referenzdekor der Ag von der Fa. Pfleiderer 42009 deutlich dunkler sei als das von der ASt angebotene Dekor. Außerdem sei der ASt von der Fa. Egger mitgeteilt worden, dass das Referenzdekor aus dem Programm genommen werden solle, weshalb die ASt dieses nicht vorgelegt und sich letztlich für die Vorlage eines anderen der von ihr im Angebot aufgeführten Dekore entschieden habe.

– Zur Musterfarbe der Gestelle führt die ASt aus, hierzu sei in der Leistungsbeschreibung auf die Farbe RAL 7016 hingewiesen worden, die laut Farbkarte des Herstellers nicht metallisch sei. Sofern die die Ag einen Metallic-Effekt gewollt habe, hätte sie den entsprechenden Code für eine Metallic-Farbe angeben müssen.

– Ferner sei die ASt nicht in der Lage gewesen, innerhalb der verfügbaren Zeit ein Dekor zu beschaffen und anzubieten, dass den Referenzdekoren entsprechen könne. Gleiches gelte für die vorgegebenen Mustergrößen von 40×40 cm, die nicht den marktgängigen Mustergrößen entsprächen.

– Soweit die Ag darauf hingewiesen habe, das Angebot der ASt sei nicht das wirtschaftlichste gewesen, bemängelt die ASt, dass sie nicht erkennen könne, nach welcher Formel die Bewertung erfolgt sei. Letztlich sei das Angebot der ASt aber im Hinblick auf das Bewertungskriterium der Belastbarkeit besser zu bewerten, da die ASt davon ausgehe, einen entsprechenden Nachweis erbracht zu haben.

– Hinsichtlich des Nachhaltigkeitsberichts meint die ASt, dass die in Deutsch mit dem Angebot eingereichte Kurzzusammenfassung den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Eine […] Fassung des Gesamtberichts sei von ihr, entgegen der Darstellung der ASt in der Rügeantwort, nicht eingereicht worden.

Konkrete Anträge hat die ASt nicht gestellt.

b) Die Ag beantragt,

  1. Der Nachprüfungsantrag wird hinsichtlich des Vorbringens zur Verfügbarkeit des Kirschbaumdekors, zu den Lieferfristen und Mustergrößen sowie bezüglich der ungenauen Angabe der Gestellfarbe verworfen, hilfsweise zurückgewiesen.
  2. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
  3. Die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen werden der ASt auferlegt.

Zum Nachprüfungsantrag führt die Ag in ihrer Stellungnahme vom 9. Januar 2018 Folgendes aus:

– Die Ag hält den Nachprüfungsantrag im Hinblick auf die sich aus Ziff. 1 ihres Antrags ergebenden Punkte für präkludiert nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB.

– Jedenfalls hält die Ag den Nachprüfungsantrag aber für unbegründet, weil die ASt mit den von ihr eingereichten Dekor-Mustern für die angebotenen Schreibtische bzw. die Musterfarbe für das angebotene Gestell nicht den Vorgaben der Referenzdekore bzw. der Farbvorgabe für das Gestell vergleichbar seien. Auch liege insofern kein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung vor, da die Leistungsbeschreibung ausdrücklich vorsehe, dass die anzubietenden Dekor-Muster nicht den Referenzdekoren entsprechen, sondern den Referenzen nur vergleichbar sein müssten.

– Zum Referenzdekor „Kirschbaum, ZOOM H 1706 ST 15“ der Fa. Egger führt die Ag aus, der Hersteller habe ihr mitgeteilt, dieses werde noch in der sog. Industriekollektion angeboten. Das bedeute, dass je nach Nachfrage und Abnahmemenge Verträge zwischen dem Hersteller und Möbelherstellern geschlossen werden könnten, die eine Lieferung des Dekors auch nach dem Auslaufen der offiziell garantierten Industriekollektion ermögliche. So habe ein anderer Bieter z.B. mitgeteilt, dass ein von ihm angebotenes Dekor trotz Auslaufens beim Hersteller über die Vertragslaufzeit von ihm lieferbar sein werde.

c) Die Bg wurde mit Beschluss vom 5. Januar 2018 zum Verfahren hinzugezogen.

Sie beantragt,

  1. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Bg für notwendig zu erklären;
  2. die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bg werden der ASt auferlegt.

Zur Begründung beruft sich die Bg im Wesentlichen auf die schon von der Ag vorgetragenen Argumente.

3. Die Ag hat mit E-Mail vom 9. Januar 2018 u.a. Farbfotos vom Abgleich der Referenzdekore „Kirschbaum“ und „Ahorn“ mit denen der von der ASt eingereichten entsprechenden DekorMuster sowie des Farbmusters für das Gestell und vom 16. Januar 2018 zum Abgleich der Referenzdekore mit denen der Bg sowie der Gestellfarbe übermittelt.

4. Die Vergabekammer hat, nach Anhörung der Ag, auszugsweise Einsicht in die Vergabeakte gewährt, soweit nicht Geschäftsgeheimnisse betroffen waren.

Die Vergabekammer hat in der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2018 mit den Beteiligten den Sach- und Streitstand umfassend erörtert. Auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte der Ag, soweit sie der Kammer vorgelegen hat, wird ergänzend Bezug genommen.

Die Ag hat in der mündlichen Verhandlung die Referenzdekore „Kirschbaum“ und „Ahorn“ mit den von der ASt und der Bg im Vergabeverfahren eingereichten entsprechenden MusterDekoren vorgelegt. Ebenfalls hat die Ag die von der ASt der Ag im Vergabeverfahren eingereichte Musterkarte für die Gestellfarbe vorgelegt. Das von der Bg im streitgegenständlichen Vergabeverfahren eingereichte Muster hat die Ag nicht vorgelegt. Statt dessen hat die Ag ein Muster vorgelegt, von dem sie angegeben hat, dass die Bg es in einem früheren Vergabeverfahren eingereicht habe, es sei ein Muster aus dem laufenden Rahmenvertrag. Ag und Bg haben auf Nachfrage gegenüber der Kammer erklärt, dass die Bg im streitgegenständlichen Vergabeverfahren ein Muster für die Gestellfarbe in RAL 7016 mit Beimischung für Metallic-Effekt eingereicht hat.

Die Vorlage der Dekore und Farbkarten in der mündlichen Verhandlung ist so erfolgt, dass für jedes Dekor jeweils alle Referenzdekore mit dem jeweiligen Bieter-Muster gleichzeitig zu sehen waren und ein direkter optischer Vergleich nachvollziehbar war. Die Ag hat hierzu erklärt, bei der Beurteilung der von den Bietern im Vergabeverfahren eingereichten Mustern ebenso vorgegangen zu sein.

Die Kammer hat alle Dekore und die vorgelegten Gestellfarben mit den Verfahrensbeteiligten in Augenschein genommen.

Die ASt hat erklärt, dass ihr Farbmuster für das Gestell nur in der Farbe anthrazitgrau gem. RAL 7016 gestaltet ist und keine Beimischung für einen Metallic-Effekt enthält.

Die ASt hat ferner erklärt, für das Dekor „Kirschbaum“ sei das von der Ag vorgegebene Referenzdekor der Fa. Egger H1706 ST15 (Kirschbaum-Office) bei der Fa. Egger nicht mehr erhältlich gewesen und nicht mehr Teil der aktuellen Dekor-Kollektion. In diesem Zusammenhang hat die ASt ein Schreiben der Fa. s.c. Egger Romania SRL, Rumänien, vom 17. Januar 2018 vorgelegt, in dem mitgeteilt wird, das Dekor H1706 sei nicht mehr Teil der laufenden Egger-Dekor-Kollektion.

Die Ag hat erklärt, das Referenzdekor H1706 der Fa. Egger für „Kirschbaum“ sei nur noch in der Industriekollektion erhältlich. Sie hat dazu einen E-Mail-Verkehr mit der Fa. Egger Holzwerkstoffe Brilon GmbH & Co KG, Brilon, vom 3. Januar 2018 vorgelegt, aus dem die Mitteilung der Fa. Egger hervorgeht, das Dekor sei nur noch in der Industriekollektion erhältlich mit einer Mindestabnahmemenge von 260qm.

 

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig (1.). Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er unbegründet (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.

a) Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein dem Bund zuzurechnender öffentlicher Lieferauftrag im Anwendungsbereich der VgV – sind zweifelsfrei erfüllt. Die Ag ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 1 GWB, die Vergabekammer des Bundes ist demnach gemäß § 159 Abs. 1 Nr. 1 GWB – wie in der Bekanntmachung korrekt angegeben – zuständig.

b) Die ASt ist als Teilnehmerin am Wettbewerb antragsbefugt nach § 160 Abs. 2 GWB.

c) aa) Ihren Rügeobliegenheiten nach § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB hat die ASt im Hinblick auf die von der Ag im Schreiben vom 7. Dezember 2017 mitgeteilten Umstände (Ausschluss wegen Nichtvergleichbarkeit der eingereichten Dekor-Muster „Kirschbaum“ und „Ahorn“ bzw. Abweichung des Farbmusters für das Gestell von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung, Rüge betreffend die fiktive Angebotswertung der ASt) entsprochen.

bb) Soweit die ASt im Nachprüfungsverfahren bemängelt hat, für das Dekor „Kirschbaum“ sei das Referenzdekor der Fa. Egger H1706 nicht mehr erhältlich gewesen, kann sie damit im Nachprüfungsverfahren nicht mehr gehört werden. Diese Rüge ist nicht rechtzeitig gemäß § 160 Abs. 1 Satz 3 GWB bei der Ag vorgebracht worden, so dass die ASt mit diesem Vorbringen präkludiert ist.

(1) Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Die Rügeobliegenheit dient dem Zweck, den öffentlichen Auftraggeber auf etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht frühzeitig hinzuweisen, um ihm die Möglichkeit zu einer Abhilfe zu geben. Für die Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes ist auf die Erkenntnismöglichkeit bei Anwendung der üblichen Sorgfalt abzustellen. Die Erkennbarkeit muss sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und deren rechtliche Beurteilung erstrecken.

Die ASt hat in Ziff. 1, Seite 2 ihres Angebots-Leistungsverzeichnisses u.a. das Dekor „Cherry Egger“ angeboten, was der Bezeichnung des Referenzdekors der Fa. Egger H1706 entspricht („Kirschbaum Office“). Zu diesem Zeitpunkt der Angebotsabgabe dürfte die ASt bereits über die von ihr mitgeteilte Auskunft der Fa. Egger verfügt haben, so dass für sie auch erkennbar war, dass sie nach dieser Auskunft dieses Dekor nicht würde verwenden können. In diesem Fall hätte sie, sofern sie dies als Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften hätte geltend machen wollen, bis zum Ablauf der Angebotsfrist bei der Ag bemängeln müssen, dass ein Referenzdekor vorgegeben worden ist, dass jedenfalls der ASt nicht mehr verfügbar gewesen wäre. Danach hätte die ASt bis zum Ablauf der Angebotsfrist diesen von ihr behaupteten Vergaberechtsverstoß nicht rechtzeitig bei der Ag gerügt und kann damit im Nachprüfungsverfahren nicht mehr gehört werden.

(2) Selbst wenn die ASt zum Zeitpunkt ihrer Angebotserstellung noch keine Auskunft über die Verfügbarkeit des besagten Dekors von der Fa. Egger vorliegen gehabt haben sollte, so muss sie davon spätestens zu dem Zeitpunkt erfahren haben, als sie auf Anforderung der Ag ihre angebotenen Dekor-Muster zusammenstellen und an die Ag übermitteln wollte. Auch in diesem Fall wäre ihre Rüge nicht rechtzeitig nach der in § 160 Abs. 1 Satz 3 Nr .1 GWB bestimmten Frist bei der Ag angebracht worden.

§ 160 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB schreibt vor, dass ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit der geltend gemachte Vergaberechtsverstoß vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt worden ist. Auf diese Rügefrist hatte die Ag in der Bekanntmachung auch explizit hingewiesen.

Wenn die ASt die Auskunft über die Verfügbarkeit des Egger-Referenzdekors erst nach der Aufforderung zur Vorlage erhalten haben sollte, hätte sie den von ihr behaupteten Vergaberechtsverstoß bereits in diesem zeitlichen Zusammenhang erkannt. Aus der Vergabeakte ergibt sich, dass die Prüfung der Dekor-Muster bei der Ag am 23. und 28. November 2017 stattfand. Die Anforderung der Dekor-Muster erfolgte mit Schreiben vom 9. November 2017 bzw. infolge der telefonischen Nachfrage der ASt durch die Klarstellung der Ag zeitlich nach diesem Schreiben. Frühestens also zwischen dem 9. November und spätestens dem 23. November 2017 hätte die ASt damit Klarheit über die Verfügbarkeit gehabt und wäre nach § 160 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GWB gehalten gewesen, den von ihr nunmehr geltend gemachten Fehler, das Referenzdekor Egger H1706 sei nicht mehr verfügbar und anbietbar, gegenüber der ASt zu rügen.

Die ASt hat allerdings ihre Rüge, wonach das Referenzdekor Egger H1706 nicht mehr verfügbar sei, erstmals in ihrem Nachprüfungsantrag vom 27. Dezember 2017 formuliert. Dies war in jedem Fall zu spät, um der Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB noch zu genügen. Wie das Vorbringen der ASt in ihrem Nachprüfungsantrag (Seite 2 oben) zeigt, hat die ASt aus der von der Fa. Egger erhaltenen Auskunft erkannt, dass sich aus diesem Umstand und aus ihrer Perspektive ein möglicher Verstoß gegen das Vergaberecht ergibt. Denn sie hat selbst vorgetragen, dass bei einer Bezugnahme auf das Referenzdekor der Fa. Egger keine Übereinstimmung mit den Vergabeunterlagen möglich gewesen wäre, weshalb sie ein anderes Dekor der Fa. Egger angeboten hätten, das einen „minimalen, subtilen Unterschied zu der gewünschten Farbe“ aufweise.

cc) Mit ihren weiteren Rügen ist die ASt nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert, da sie diese nicht rechtzeitig bei der Ag nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis zum Ablauf der Angebotsfrist angebracht hat.

Folgende Rügen hat die ASt noch in ihrem Nachprüfungsantrag vom 27. Dezember 2017 vorgebracht:

  • Soweit die ASt ebenfalls erstmals in ihrem Nachprüfungsantrag bemängelt hat, die von der Ag vorgegebene Mustergröße für die Dekore von ca. 40×40 cm sei nicht marktüblich und die vorgegebenen Lieferfristen seien zu knapp bemessen gewesen, handelt es sich lediglich um zwei beispielhaft konkretisierte Punkte, die für eine weitergehende Diskriminierungsrüge stehen. Ihr Vortrag im Nachprüfungsantrag vom 27. Dezember 2017 (Seite 2 f.) ergibt in diesem Zusammenhang, dass die ASt insgesamt bemängelt, die Vergabeunterlagen ignorierten den Umstand, dass Bieter, die die benötigten Rohstoffe, Dekore und Farben nicht selbst herstellten bzw. in ihrem Sortiment hätten oder zu den Holzwerkstoffherstellern, deren Referenzdekore herangezogen worden seien, in einer regelmäßigen Lieferbeziehung stünden, diskriminiert würden.
  • Daneben steht noch die Rüge, dass die Anforderungen zur Gestell-Farbe „Anthrazitmetallic“ in Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung seien unzureichend gewesen, weil – wie die ASt in der mündlichen Verhandlung ergänzt hat – kein genauer Anteil für die Metallic-Beimischung angegeben worden sei, so dass sie sich gehalten sah, lediglich ein Farbmuster mit der Farbe RAL 7016 in anthrazitgrau einzureichen.

Diese Rügen sind nicht bei der Ag nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB bis zum Ablauf der Angebotsfrist vorgetragen worden. Alle eben aufgeführten Punkte der ASt beziehen sich auf Vorgaben der Ag in den Vergabeunterlagen, nämlich der Leistungsbeschreibung, die die ASt bei Erstellung ihres Angebots abzuarbeiten hatte. Sie war danach in der Lage zu erkennen, dass sie sich durch die Vorgaben der Ausschreibung diskriminiert sah und ggf. mit der Umsetzung der Vorgaben nicht oder nur unzureichend innerhalb der verfügbaren Fristen zu Recht kommen würde bzw. sie wegen ihrer Ansicht nach fehlender Angaben zur Farbzusammensetzung kein den Vorgaben entsprechendes Angebot bzw. Farbmuster würde unterbreiten können. Damit waren ihr entsprechende Verstöße gegen das Vergaberecht zumindest laienhaft auch in ihrer vergaberechtlichen Relevanz erkennbar, denn es ist auch aus Sicht eines vergaberechtlichen Laien nachvollziehbar, dass ein Verstoß vorliegen muss, wenn ein Auftraggeber etwas objektiv Unmögliches nachfragt. Das zeigt auch der Nachprüfungsantrag der ASt, in dem sie sich ausdrücklich auf die Verletzung entsprechender Vorschriften der EU-Vergaberichtlinie beruft.

2. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er unbegründet.

Der Ausschluss des Angebots der ASt nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV war rechtmäßig.

a) Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote von der Wertung ausgeschlossen, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen werden. Die Vorschrift setzt die Maßgaben des § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV in einen Ausschlusstatbestand um, der bestimmt, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind. Die Vorschriften dienen dem Zweck, das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages mit übereinstimmenden Willenserklärungen zu ermöglichen. Sie gewährleisten, dass ein Bieter bereits sein Angebot strikt an den Vorgaben des Ag ausrichtet, ohne davon abzuweichen. Auf diese Weise wird im Falle des Zuschlags, mit dem der öffentliche Auftraggeber gleichzeitig das Angebot des jeweiligen Bieters annimmt und der Vertrag zu den Bedingungen geschlossen wird, die im Angebot des Bieters enthalten sind, gewährleistet, dass Missverständnisse bei der Vertragsdurchführung und darauf zurückzuführende Fehlleistungen bzw. Rechtsstreitigkeiten über die Auslegung des Vertrages sowie daraus resultierende etwaige Verzögerungen der Vertragserfüllung von Anfang an vermieden werden. Auf diese Weise wird ebenfalls gewährleistet, dass die eingereichten Angebote miteinander vergleichbar sind und ein chancengleicher Vergabewettbewerb stattfinden kann.

Unzulässige Änderungen bzw. Ergänzungen an den Vergabeunterlagen liegen somit dann vor, wenn ein Angebot von den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers abweicht, der Bieter also etwas Anderes als das anbietet, was der öffentlichen Auftraggeber zuvor in der Ausschreibung nachgefragt hat (vgl. Dittmann, in: Kulartz u.a. (Hrsg.), Kommentar zur VgV, 2017, § 57 Rdnr. 53).

b) Das Angebot der ASt weicht von den vergaberechtskonformen Vorgaben des Leistungsverzeichnisses bzw. der Leistungsbeschreibung (hierzu unter aa) ab, weil die ASt für die Dekore „Kirschbaum“ und Ahorn“ Dekor-Muster vorgelegt hat, die nicht mit den Vorgaben der Ag vergleichbar sind (hierzu unter bb), und die ASt eine andere als die von der Ag vorgegebene Gestellfarbe angeboten hat (hierzu unter cc).

aa) Die Ag hat ihre entsprechenden Vorgaben in sehr transparenter und wettbewerbsoffener Weise im Leistungsverzeichnis und Leistungsbeschreibung definiert; sie sind vergaberechtlich unbedenklich.

(1) Die Vorgaben der Ag zu den benötigten Dekoren sind – entgegen dem Vorbringen der ASt – mit dem Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung, wie er in § 31 Abs. 6 VgV konkretisiert wird, vereinbar. Nach dieser Vorschrift darf in einer Leistungsbeschreibung grundsätzlich nicht auf unternehmensspezifische Produkte Bezug genommen werden. Solche Verweise sind ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein beschrieben werden kann. Diese Verweise müssen nach § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen werden.

Aus den Vergabeunterlagen und dem Vortrag der Ag ergibt sich nachvollziehbar, dass die zu beschaffenden Schreibtische als Auftragsgegenstand hinsichtlich der benötigten Dekor-Typen, die in Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung aufgeführt sind, nicht allein durch die Bezugnahme auf die Dekor-Typen wie „Kirschbaum“ oder „Ahorn“ hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden können. Da es vielfältige farbliche Nuancierungen auch innerhalb von „Kirschbaum“ oder „Ahorn“ gibt, wäre der Versuch einer allgemeinen Beschreibung so komplex, dass er zweckmäßigerweise kaum nachvollziehbar und handhabbar formuliert werden könnte. Vor diesem Hintergrund ist es zulässig und auch sinnvoll, die von der Ag unter Ziff. 5.15 der Leistungsbeschreibung aufgeführten Erläuterungen und Referenzdekore bestimmter Holzwerkstoffhersteller zu benennen, an denen sich die von den Bietern anzubietenden Dekore orientieren können. Die Ag hat diese Referenzdekore mit dem ausdrücklichen Hinweis versehen, bei den angebotenen Dekoren müsse es sich entweder um Referenzdekore handeln oder die angebotenen Dekore „müssen von vergleichbarer Art sein, d.h. hinsichtlich Farbe und Oberflächenstruktur augenscheinlich gleich bzw. kompatibel … sein“. Dementsprechend gibt Ziff. 2.2 der Leistungsbeschreibung vor, dass Farbverlauf und Oberflächenstruktur der angebotenen Dekore anhand vorzulegender Muster „mit den Referenzdekoren verglichen werden können“ müssen, die nach den Maßgaben des Leistungsverzeichnisses zwingend vorzulegen waren (Ziff. 2.8.2 des LV) und den Anforderungen der Leistungsbeschreibung u.a. in Ziff. 2.2, 5.14, 5.15 zwingend zu entsprechen hatten (Ziff. 2.2 des LV). All das genügt den Maßgaben des § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV für einen Gleichwertigkeits-Zusatz voll und ganz.

(2) Die Vorgabe der Ag zur Gestell-Farbe in Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung unterfällt bereits nicht dem Anwendungsbereich des § 31 Abs. 6 VgV. Die Formulierung „‘Anthrazitmetallic‘ (wie Anthrazitgrau gem. RAL 7016 mit Beimischung für ‚Metallic-Effekt‘)“ ist keine produktspezifische Angabe wie etwa die Bezugnahme auf die unternehmensspezifischen Referenzdekore in Ziff. 5.15 der Leistungsbeschreibung. Die RAL-Farbvorgabe in Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung unterfällt dagegen als Norm § 31 Abs. 2 Satz 1 lit. e) VgV in Verbindung mit Nr. 2c der Anlage 1 zur VgV. Auch eine solche Bezugnahme auf Normen muss nach § 31 Abs. 2 Satz 2 VgV mit einem GleichwertigkeitsZusatz versehen werden. Dem entspricht die Formulierung in Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung bereits dadurch, dass die Bezugnahme auf die RAL-
Farbe 7016 lediglich beispielhaft („wie“) erfolgt und damit vergleichbare Farbtöne erfasst, die den Vorgaben der Leistungsbeschreibung entsprechen.

bb) Die ASt hat für die Dekore „Kirschbaum“ und Ahorn“ Produkte angeboten, die nicht mit den Vorgaben in Leistungsverzeichnis bzw. Leistungsbeschreibung vergleichbar sind und daher von den Vergabeunterlagen abweichen.

(1) Die ASt hat gem. Ziff. 1 ihres Angebots-LV mehrere Dekore angeboten, die dazu zwingend vorzulegenden Dekor-Muster aber noch nicht mit dem Angebot eingereicht, sondern erst auf die nach Nr. 5 der Nachweisliste zugelassene Aufforderung durch die Ag. Danach hat die ASt zu den von ihr angebotenen Dekoren für Kirschbaum und Ahorn folgende Muster-Dekore vorgelegt und damit ihr Angebot dahingehend konkretisiert:

  • Kirschbaum: Fa. Egger, H1636 ST 12 (Locarno Cherry); 
  • Ahorn: Fa Egger, H3840 ST 9.

(2) Beide Dekor-Muster entsprachen unstreitig nicht den von der Ag in der Leistungsbeschreibung (Ziff. 5.15) vorgegebenen Referenzdekoren und waren somit darauf zu überprüfen, ob sie – gem. den Vorgaben zu Ziff. 5.15 in Verbindung mit Ziff. 2.2 der Leistungsbeschreibung – mit den Referenzdekoren gleichwertig bzw. vergleichbar, „d.h. hinsichtlich Farbe und Oberflächenstruktur augenscheinlich gleich bzw. kompatibel“ sind.

Die ASt hatte zwar in ihrem Angebot bereits die Fragen zu den qualitativen Ausschlusskriterien nach Ziff. 2.2 und 2.8.2 des Leistungsverzeichnisses mit „ja“ beantwortet und damit dokumentiert, dass ihr Angebot auch im Hinblick auf die benötigten Dekore und Angebotsmuster den Anforderungen entspreche. Die Beantwortung dieser qualitativen Ausschlusskriterien mit „ja“ enthob die Ag allerdings nicht der Pflicht, das Angebot der ASt im Hinblick auf § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV auf etwaige Abweichungen von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu überprüfen.

Die Ag hat die Dekor-Muster gemäß ihren Vorgaben nach Ziff. 5.15 der Leistungsbeschreibung durch ein dreiköpfiges Bewertungsgremium beurteilt. Dabei ist sie – wie sie in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat – so vorgegangen, dass für jedes zu prüfende Dekor zunächst alle vorgegebenen Referenzdekore ausgelegt wurden und anschließend die jeweils eingereichten Muster-Dekore damit abgeglichen wurden.

Für die Dekore „Kirschbaum“ und „Ahorn“ stellte das Gremium der Ag fest, dass die von der ASt eingereichten Dekore nicht mit den Referenzdekoren vergleichbar sind, weil sie jeweils zu „dunkel/bräunlich“ (so bei „Kirschbaum“) bzw. zu „dunkel“ (so bei Ahorn) seien. Das Ergebnis der Prüfung durch das Gremium der Ag wurde im Vermerk vom 28. November 2017 dokumentiert (Bl. 659-665 der Vergabeakte).

Bei der Einschätzung, ob ein Dekor mit den benannten Referenzdekoren vergleichbar/gleichwertig ist, kommt der ASt ein Beurteilungs- bzw. Bewertungsspielraum zu. Die konkrete Einschätzung durch das dreiköpfige Gremium, ob ein bestimmtes Dekor mit den Referenzdekoren vergleichbar ist, ist wesentlich geprägt von subjektiv-wertenden Betrachtungen des Gremiums im konkreten Zeitpunkt des Abgleichs. Dieser spezifische Vergleichsvorgang anhand der vorgelegten Dekor-Muster dient der Ag dazu einzuschätzen, ob die angebotenen Dekore mit den von ihr vorab bekannt gegebenen Dekor-Maßstäben kompatibel sind oder nicht. Dies ist für die Ag deshalb von besonderer Bedeutung, weil es – wie sie in Vergabeakte und Nachprüfungsverfahren plausibel ausgeführt hat – bereits eine laufende Rahmenvereinbarung für Büromöbelausstattungen gibt, die von zahlreichen Bundesbehörden genutzt wurde. Deshalb müsse, was plausibel ist, die neu auszuschreibende Rahmenvereinbarung sicherstellen, dass sich auch künftig zu beschaffende Büromöbel in den vorhandenen Bestand farblich einfügen.

Der Vergleichsvorgang bei der Ag ist somit in einem Nachprüfungsverfahren per se nicht rekonstruierbar und nachprüfbar. Die Nachprüfungsinstanzen sind daher grundsätzlich nicht befugt, ihre eigene Bewertung an die Stelle der Bewertung der Vergabestelle zu setzen (grundlegend vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. März 2005, Az.: VII-Verg 68/04, sub B.II.5). Vielmehr kann der Entscheidungsvorgang bei der Ag in einem Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt dahin überprüft werden, ob der Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgeübt worden ist, also bei der Durchführung des Dekorabgleichs unsachgemäß bzw. willkürlich vorgegangen wurde. Die vergaberechtliche Rechtsprechungs- und Spruchpraxis hat in erster Linie zur Frage der Nachprüfbarkeit einer Zuschlagsentscheidung drei wesentliche verfahrensrechtliche Maßgaben aufgestellt, die ein öffentlicher Auftraggeber einzuhalten hat, um einen ihm eröffneten Beurteilungsspielraum fehlerfrei auszuüben (hierzu zusammenfassend: Wiedemann, in: Kulartz u.a. (Hrsg.), Kommentar zur VgV, 2017, § 58 Rdnrn. 84 ff.). Diese Maßgaben sind auch auf den hier nachzuprüfenden Dekorabgleich (Vergleichbarkeitsprüfung im Hinblick auf § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV) anzuwenden.

Danach muss der Auftraggeber bei derart von subjektiv-wertenden Elementen geprägten Auswahlentscheidungen den Gleichbehandlungsgrundsatz einhalten und sich an die von ihm selbst bekannt gemachten Vorgaben halten und darf davon nicht abweichen, wenn er – wie hier – den Abgleich von Referenzdekoren und eingereichten Dekor-Muster prüft. Ferner muss der Auftraggeber von einem zutreffenden Sachverhalt ausgehen, mithin die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen vollständig und richtig ermittelt haben. Außerdem darf der Auftraggeber die Grenzen des Beurteilungsspielraums nicht überschreiten, d.h. er darf keine sachfremden bzw. willkürlichen Einschätzungen treffen, die sachlich nicht nachvollziehbar bzw. begründbar sind (Wiedemann, in: Kulartz u.a. (Hrsg.), Kommentar zur VgV, 2017, § 58 Rdnrn. 85-87 m.w.N. aus der Rechtsprechung).

(3) Gemessen an diesen verfahrensrechtlichen Maßgaben ist nicht ersichtlich, dass die Ag ihren Beurteilungsspielraum bei der Einschätzung der Vergleichbarkeit der von der ASt eingereichten Dekor-Muster für „Kirschbaum“ und
„Ahorn“ fehlerhaft ausgeübt hat.

Die Ag hat die von ihr aufgestellten Vorgaben beim Dekor-Abgleich eingehalten. Sie hat sich nicht allein darauf beschränkt, ein Angebot der Referenzdekore zu fordern, sondern auch andere Dekore zugelassen, die mit den Referenzen vergleichbar sind. Dementsprechend hat sie die von der ASt eingereichten Dekor-Muster auf ihre Vergleichbarkeit mit den benannten Referenzdekoren der Ag abgeglichen. Das von der Ag eingesetzte dreiköpfige Gremium hat – wie die Ag in der mündlichen Verhandlung erläutert hat – für jedes der benötigten Dekore alle Referenzdekore für den Abgleich genutzt, sich also nicht nur auf eine Auswahl daraus beschränkt. Das von der Ag eingesetzte Gremium hat sodann die eingereichten Muster-Dekore „hinsichtlich Farbe und Oberflächenstruktur augenscheinlich“ überprüft und dabei Abweichungen in der farblichen Nuancierung der eingereichten Dekor-Muster für „Kirschbaum“ und „Ahorn“ festgestellt.

Die Ag hat – unstreitig – in tatsächlicher Hinsicht auch die von der ASt auf Aufforderung der Ag eingereichten Dekor-Muster für „Kirschbaum“ und „Ahorn“ zugrunde gelegt.

Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung den Vorgang des Abgleichs dieser Referenz- und Muster-Dekore im Hinblick auf die ASt durch Inaugenscheinnahme im Beisein aller Verfahrensbeteiligten nachvollzogen. Dabei hat die Kammer nachvollzogen, dass bei den Dekor-Mustern der ASt für „Kirschbaum“ und „Ahorn“ im Vergleich zu den jeweils vorgelegten Referenzdekoren der Ag tatsächlich farbliche Abweichungen wahrnehmbar waren. Sowohl das von der ASt eingereichte Kirschbaum-Dekor als auch das Ahorn-Dekor waren in farblicher Hinsicht tatsächlich jeweils zumindest augenscheinlich ins Dunklere hin abweichend als die jeweils zum Vergleich vorgelegten Referenzdekore. Die Einschätzung des dreiköpfigen Gremiums der Ag, die Dekor-Muster der ASt zu „Kirschbaum“ und „Ahorn“ seien zu dunkel, war vor diesem Hintergrund nachzuvollziehen.

Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, dass das Gremium der Ag bzw. die Ag bei der farblichen Einschätzung dieser Dekor-Muster der ASt fehlerhaft gehandelt hat. Insbesondere sind aus dem in der Vergabeakte dokumentierten Prüfvorgang der Muster-Dekore gem. dem Vermerk vom 28. November 2017, keine Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen hervorgeht, dass die Ag, genauer das dreiköpfige Gremium bei der Ag, hier willkürlich gehandelt hat. Die konkrete farbliche Einschätzung des dreiköpfigen Gremiums der Ag ist damit fehlerfrei zustande gekommen und so als vergaberechtskonform hinzunehmen. Eine eigene farbliche Einschätzung durch die Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren ist – wie dargelegt – aus Rechtsgründen ausgeschlossen.

Nach allem weichen danach die von der ASt eingereichten Dekor-Muster „Kirschbaum“ und „Ahorn“ von den Vorgaben der ASt in Ziff. 2.2 und 2.8.2 des Leistungsverzeichnisses in Verbindung mit Ziff. 5.14, 5.15, 2.2 der Leistungsbeschreibung ab.

cc) Auch im Hinblick auf das von der ASt auf die Anforderung der Ag vom 9. November 2017 eingereichte Farbmuster für die Gestelle ist die ASt von den Vorgaben der Ag gem. Ziff. 2.2 und 2.8.2 des Leistungsverzeichnisses in Verbindung mit Ziff.
5.14 und 2.2 der Leistungsbeschreibung abgewichen.

(1) Die Ag hat bei der Prüfung der vorgelegten Farbmuster für die Gestelle ebenfalls einen Beurteilungsspielraum, der es ihr jedenfalls ermöglicht einzuschätzen, ob die tatsächlich angebotene Farbe mit der vorgegebenen RAL-Farbe im Hinblick auf § 31 Abs. 2 Satz 2 VgV vergleichbar ist und insbesondere der vorgegebene Metallic-Effekt, für den kein konkreter prozentualer Anteil vorgegeben war und der deshalb im Belieben des Bieters stand, auch sichtbar ist oder nicht, und der hier ebenso fehlerfrei ausgeübt wurde.

Die ASt übermittelte als Farbmuster, was unstreitig ist, eine Musterplatte mit der Bezeichnung „Anthrazitmetallic (RAL 7016)“, die tatsächlich aber nur in Anthrazitgrau ohne Beimischung Metallic-Effekt gefertigt war. Damit wich die ASt unstreitig von den Vorgaben der Ag in Ziff. 2.2 und 2.8.2 des Leistungsverzeichnisses in Verbindung mit Ziff. 5.14 und 2.2 der Leistungsbeschreibung ab.

Das dreiköpfige Bewertungsgremium der Ag hat die entsprechende Farbabweichung auch festgestellt und im Vermerk vom 28. November 2017 dokumentiert.

Die Kammer hat in der mündlichen Verhandlung im Beisein aller Verfahrensbeteiligten das von der Ag vorgelegte Farbmuster der ASt für das Gestell in Augenschein genommen. Die Ag hat zum Vergleich Referenzmuster der aktuellen Rahmenvertragspartner vorgelegt, die sie vorab auch fotografisch dokumentiert zur Verfahrensakte gereicht hat. Danach war für die Kammer tatsächlich wahrnehmbar, dass das Farbmuster der ASt ein Anthrazitgrau war, ohne dass ein Metallic-Effekt sichtbar war. Eine fehlerhafte, insbesondere willkürliche Einschätzung der farblichen Abweichung des von der ASt eingereichten Farbmusters für das Gestell, die ohnehin unstreitig ist, ist danach nicht ersichtlich.

Es ist auch nicht erkennbar, dass die ASt im Vergleich zu anderen Bietern, insbesondere der Bg, bei der Einschätzung des Farbmusters ungleich behandelt worden wäre. Ag und Bg haben übereinstimmend erklärt, dass die Bg ein Muster mit Metallic-Effekt eingereicht habe.

(2) Der Vorgang der Prüfung des Farbmusters der ASt für das Gestell ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil die Vorgaben in Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung missverständlich gewesen wären und die ASt daher von vornherein nicht in der Lage gewesen wäre zu erkennen, was von ihr als Farbmuster vorzulegen sei. Die ASt konnte – anders als von ihr angenommen und im Nachprüfungsverfahren vorgetragen – nicht davon ausgehen, es sei lediglich ein Farbmuster in Anthrazitgrau gem. RAL 7016 vorzulegen, auf dem die von der Ag unter Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung definierte Farbvorgabe „Anthrazitmetallic“ angebracht sei. Die ASt hat ihre Annahme damit begründet, es sei, da durch die Ag kein prozentualer Anteil für die Beimischung des Metallic-Effekts vorgegeben worden sei, davon auszugehen gewesen, dass hierüber erst im Falle eines Vertragsschlusses genaue Vorgaben von der Ag zu erwarten seien. Dies entspreche den Erfahrungen der ASt aus anderen Vergabeverfahren zu Beschaffungsvorhaben von Büromöbeln.

Ausschlaggebend für das Verständnis der Vorgaben der Ag in Ziff. 5.14 und 2.2 der Leistungsbeschreibung in Verbindung mit Ziff. 2.2 und 2.8.2 des Leistungsverzeichnisses ist der sog. verobjektivierte Empfängerhorizont nach den zivilrechtlichen Grundsätzen wie sie für die Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen gelten (§§ 133, 154 BGB). Danach ist zu fragen, wie ein am Vergabeverfahren beteiligter dritter, gleichsam objektiver Bieter die Vorgaben zu verstehen hat.

Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung bestimmt ausdrücklich: „Gestelle werden in folgenden Farben benötigt:

  • „Anthrazitmetallic“ (wie Anthrazitgrau gem. RAL 7016 mit Beimischung für „Metallic-Effekt“)
  • …“

Ziff. 2.2 der Leistungsbeschreibung bestimmte ausdrücklich: „Es müssen folgende Muster kostenlos vorgelegt werden:

b) angebotene Gestelle (Teilstücke) in jeder angebotenen Farbe

Jedes Muster/Teilstück ist mit Namen des Bieters sowie der vollständigen Farbbezeichnung zu kennzeichnen …“

Gemäß Nr. 5 der „Liste der geforderten Nachweise und Eigenerklärungen“ war unter Hinweis auf Ziff. 2.2 und 5.14 der Leistungsbeschreibung bestimmt, dass „Muster der angebotenen Spanplatte… und des angebotenen Gestells (Teilstücke) in jeder Farbe“ vorzulegen waren.
Nach Ziff. 2.8.2 des Leistungsverzeichnisses war unter Bezugnahme auf Ziff. 2.2 der Leistungsbeschreibung im Angebot anzugeben, ob die „Angebotsmuster (Spanplatte und Gestellteile) wie gefordert vorgelegt werden“. Nach Ziff. 2.2 des Leistungsverzeichnisses war unter Bezugnahme u.a. auf Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung anzugeben, ob die angebotenen Schreibtische die in der Leistungsbeschreibung aufgeführten Anforderungen erfüllen.

Ziff. 2.2 des Leistungsverzeichnisses ergibt somit, dass die Farbvorgaben der angebotenen Gestelle zwingend aus Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung folgen. Aus Ziff. 2.2 der Leistungsbeschreibung ergibt sich, dass für das angebotene Gestell Farbmuster einzureichen waren, die den farblichen Vorgaben der Ziff. 5.14 der Leistungsbeschreibung entsprechen. Ziff. 2.2 der Leistungsbeschreibung bestimmt in diesem Zusammenhang lediglich, dass die Muster der angebotenen Gestelle (Teilstücke) mit dem Namen des Bieters sowie der vollständigen Farbbezeichnung zu kennzeichnen waren. Daraus lässt sich aber bei verobjektivierender Betrachtung nicht der Schluss ziehen, es reiche – wie von der ASt angenommen – , lediglich ein Farbmuster mit der schlichten Bezeichnung der geforderten Farbe („Anthrazitmetallic (RAL 7016)“), ohne aber dem Muster die geforderte Beimischung für den Metallic-Effekt tatsächlich beizugeben. Auf diese Weise wird der Ag gerade kein optischer Eindruck von der vom Bieter konkret angebotenen Gestell-Farbe ermöglicht. Ziff. 2.2 der Leistungsbeschreibung bestimmt denn auch ausdrücklich, dass Muster in jeder Farbe vorzulegen waren. Dies verdeutlichen auch die zwingenden Anforderungen in Ziff. 2.2 und 2.8.2 des Leistungsverzeichnisses. Insgesamt ist danach aus dem Blickwinkel einer verobjektiverten Betrachtungsweise ersichtlich, dass ein Bieter seine Gestelle an den erwähnten Farbvorgaben orientieren musste und Farbmuster, sei es mit dem Angebot oder auf Aufforderung, vorzulegen hatte, die diesen Vorgaben auch tatsächlich entsprechen.

Mit der Ag davon auszugehen, dass allein ein eingereichtes Farbmuster ausreicht, das auf die in der Leistungsbeschreibung vorgegebene Farbbezeichnung Bezug nimmt, ohne dieser tatsächlich zu entsprechen, kann den Vergabeunterlagen nicht genügen. Das gemäß den Vergabeunterlagen vorzulegende Farbmuster für das Gestell konkretisiert – entsprechend den Vorgaben aus Ziff. 2.2 des Leistungsverzeichnisses – das Angebot, auf das ggf. der Zuschlag erteilt wird. Ein Farbmuster mit Metallic-Beimischung als gefordertes Muster vorzulegen, ist daher erforderlich, damit die Ag erkennen kann, ob eine solche Beimischung ihren Vorgaben tatsächlich entspricht, mithin ein entsprechender Effekt überhaupt sichtbar ist oder nicht. Ein Farbmuster ohne Beimischung entspricht den Vorgaben schlechterdings gar nicht und weicht daher ohne Wenn und Aber von den Vergabeunterlagen ab. Würde ein Farbmuster wie das der ASt – in Anthrazitgrau gem. RAL 7016 ohne Beimischung eines Metallic-Effekts – von der Ag akzeptiert, so könnte sich die ASt im Falle eines Zuschlags vertragsrechtlich auf diesen Umstand berufen, ohne vertraglich zur Lieferung des von der Ag ausgeschriebenen Metallic-Effektes verpflichtet zu sein. Gerade das wird durch die Regelungen von § 57 Abs. 1 Nr. 4 und § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV unterbunden. Daher weicht das Angebot der ASt auch im Hinblick auf das nur in Anthrazitgrau eingereichte Farbmuster für das Gestell bzw. die damit derart tatsächlich angebotene Farbe ebenfalls von den Vorgaben der Vergabeunterlagen ab und war daher auszuschließen.

c) Nach allem ist der Nachprüfungsantrag, soweit nicht bereits unzulässig, zurückzuweisen. Auf das weitere Vorbringen der ASt zur fiktiven Wertung ihres Angebots kommt es somit nicht mehr an.

 

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, Sätze 2 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG (Bund).

Der ASt sind die Aufwendungen der Bg aufzuerlegen. Nach § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie der unterlegenen Partei aus Billigkeitsgründen aufzuerlegen sind. Da sich das Vorbringen der ASt nicht allein gegen ihren Ausschluss durch die Ag richtete, sondern auch die Bg durch das Vorbringen des Nachprüfungsantrags der ASt unmittelbar betroffen war, indem die ASt insbesondere reklamiert hat, dass ihr gegenüber die detaillierte Bewertung auch des Angebots der Bg zu offenbaren ist und die Mitteilung der Ag nach § 134 GWB dementsprechend fehlerhaft ist (vgl. Nachprüfungsantrag vom 27. Dezember 2017, S. 3), entspricht es der Billigkeit, wenn die unterliegende ASt die Aufwendungen der Bg übernimmt. Die Bg hat auch in der Sache vorgetragen und dadurch ein Kostenrisiko auf sich genommen.

Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Bg war im Hinblick auf die durch den Nachprüfungsantrag aufgeworfenen spezifischen Rechtsfragen, die spezialisierten vergaberechtlichen Sachverstand erforderten, notwendig, § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB, § 80 VwVfG (Bund).

 

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

 

Dr. Herlemann Dr. Brauser-Jung