Nachprüfungsverfahren: Vergabe einer Technischen Interimsbetriebsführung Wasserversorgung; Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des erteilten Auftrags; Rüge; besondere Dringlichkeit
(Vergabekammer Lüneburg, Az.: VgK-42/2017, Beschluss vom 06.02.2018)

Leitsätze

  • 135 Abs. 1 GWB fordert für den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des erteilten Auftrags keine Rüge. Sie ist daher selbst dann nicht erforderlich, wenn der Antragsteller an dem Vergabeverfahren, in dem gegen § 134 GWB verstoßen worden war, teilgenommen hat. Dadurch gelangt der an der rechtswidrigen Vergabe teilnehmende Bieter in die ansonsten nicht vorgesehene Position, Rügen zurückhalten und abhängig von der Entscheidung der Vergabestelle einsetzen zu können. Dennoch ist dies hinzunehmen. Die Verpflichtung zur Rüge ist die auf Treu und Glauben gegründete Gegenleistung des Bieters dafür, dass sich der Auftraggeber an die gesetzlichen Vorgaben hält, insbesondere die Vergabebekanntmachung nach § 35 SektVO und Einhaltung der Informations- und Wartepflicht. Erfüllt der öffentliche Auftraggeber seine Verpflichtung nicht, so wird der Bieter im Gegenzug von der Rügeverpflichtung befreit. Das ist der Grund für die Regelung des § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB.
  • Wenn ein Auftraggeber einen laufenden Vertrag mit einer Frist von einem Jahr kündigt, um in dieser Zeit zu entscheiden, ob er die Aufgabe selbst wahrnimmt, oder über einen Dienstleistungsauftrag beschafft, kann er sich 3 Monate vor Ablauf der Kündigungsfrist nicht auf Eilbedürftigkeit gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO berufen. Es fällt in seine Risikosphäre, dass er die Entscheidung zwischen den Varianten nicht frühzeitig traf und die Kündigungsfrist nicht zur Vorbereitung der Vergabe nutzte.
  • Der öffentliche Auftraggeber ist gemäß § 134 GWB verpflichtet, die unterlegenen Bieter über die Gründe der Nichtberücksichtigung zu informieren (Informationspflicht) und den Vertrag frühestens 10 bzw. 15 Kalendertage nach Absendung der Information zu schließen (Wartepflicht). Nach § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB entfällt die Informationspflicht nur, wenn das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist (Verweis auf § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO/§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV). Erforderlich für die Heilung ist die objektive Dringlichkeit gemäß dieser Tatbestände, also einschließlich der nicht Zurechenbarkeit des Grundes der Dringlichkeit.
  • Vergibt der Auftraggeber zur Sicherung der Grundversorgung einen Auftrag ohne nicht zurechenbare Dringlichkeit, so hat er die Informations- und Wartepflicht einzuhalten. Der öffentliche Auftraggeber ist gemäß § 97 GWB in Verbindung mit (hier § 35 SektVO) verpflichtet, auch Interimsvergaben europaweit bekannt zu machen, wenn der maßgebliche Schwellenwert überschritten ist. Versäumt er dies rechtsirrig, so bietet § 135 Abs. 3 GWB die Möglichkeit der Heilung durch eine verfahrensbegleitende Bekanntmachung.
  • § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB berechtigt die Vergabekammer zur Kostenentscheidung nach billigem Ermessen. Das erlaubt es, auch dem in der Sache obsiegenden Antragsteller die Kosten aufzuerlegen, wenn dessen Verhalten vergaberechtlich zu missbilligen ist.

 

Az.: VgK 42/2017

Lüneburg, den 06.02.2018

 

Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren

der xxxxxx,

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,

-Antragstellerin-

gegen

die xxxxxx,

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,

-Antragstellerin-

beigeladen:

  1. xxxxxx,

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,

-Beigeladene zu 1-

  1. xxxxxx,

-Beigeladene zu 2-

 

wegen

Vergabe „Technische Interimsbetriebsführung Wasserversorgung im Stadtgebiet xxxxxx für das Jahr 2018“

hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden RD Gaus, den hauptamtlichen Beisitzer BOR Peter und den ehrenamtlichen Beisitzer, KOAR Schulz, auf die mündliche Verhandlung vom 30.01.2018 beschlossen:

  1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
    Der von der Antragsgegnerin mit der Beigeladenen zu 1 am 11.12.2017 geschlossene Vertrag über die für ein Jahr als Interimsvergabe zu erbringende Dienstleistung der technischen Betriebsführung Wasserversorgung ist von Anfang an unwirksam.
  1. Die Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Vergabeabsicht verpflichtet, die Auswahlentscheidung über die Interimsvergabe der Technischen Betriebsführung Wasserversorgung im Stadtgebiet xxxxxx für das Jahr 2018 neu unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu treffen.
  2. Die Höhe der Gebühr wird auf xxxxxx € festgesetzt. Auslagen sind nicht entstanden.
  3. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) tragen die Antragsgegnerin und die Antragstellerin je zur Hälfte. Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Entrichtung ihres Kostenanteils persönlich befreit.
  4. Die Antragsgegnerin und die Antragstellerin haben der Beigeladenen zu 1 die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Kosten gesamtschuldnerisch zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Beigeladene zu 1 notwendig.

 

Begründung

I.

Die Antragsgegnerin ist ein öffentliches Wasserversorgungsunternehmen für das Gebiet der Stadt xxxxxx und damit zuständig für die Trinkwasserversorgung von ca. 77.000 Einwohnern.

Mit Betriebsführungsvertrag vom 31.03.2000 übertrug die Antragsgegnerin die Durchführung der bis dahin in Eigenregie wahrgenommenen Aufgaben der Wasserversorgung den xxxxxx als Rechtsvorgängerin der Antragstellerin im jetzt streitgegenständlichen Vergabeverfahren.
Die Aufgabenübertragung war umfänglich. Sie umfasste nach § 2 Abs. 2 des Betriebsführungsvertrages alle Aufgaben der technischen und kaufmännischen Betriebsführung sowohl für die Wassergewinnung als auch für das Wasserversorgungsnetz. Zusätzlich sollten der Betriebsführerin nach § 2 Abs. 3 des Vertrages mit gesondert zu vereinbarenden Aufträgen die Abwicklung von Investitionsmaßnahmen für alle Wasserversorgungsanlagen übertragen werden. Im Weiteren enthielt der Vertrag in § 6 Abs. 1 eine jährliche Preisanpassungsklausel für
das pauschal vereinbarte Betriebsführungsentgelt von zunächst xxxxxx DM (netto) pro Jahr und in § 1 Abs. 3 des Vertrages eine Regelung zum Übergang von Mitarbeitern zwischen den Parteien bei Vertragsbeginn und bei Vertragsablauf.

Nach § 7 Abs. 1 und 2 des Betriebsführungsvertrages wurde dieser vom 01.01.2000 bis zum 31.12.2014 geschlossen und sollte sich um jeweils weitere 3 Jahre verlängern, soweit er nicht 1 Jahr vor dem jeweiligen Ablauf gekündigt werden würde.

Mit Schreiben vom 17.10.2016 kündigte die Antragsgegnerin den Betriebsführungsvertrag mit der Antragstellerin zum 31.12.2017. Die Gründe für die Kündigung waren zunächst weder dem Kündigungsschreiben selbst noch der vorgelegten Vergabeakte zu entnehmen.

Diesbezüglich ist den mit der Antragserwiderung auszugsweise vorgelegten Protokollen über die Sitzungen des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin zu entnehmen, dass die Kündigung des Betriebsführungsvertrages auf der 6. Sitzung des Aufsichtsrates in 2016 am 11.10.2016 beschlossen wurde. Danach plante die Antragsgegnerin, die Betriebsführung der Wasserversorgung insbesondere zur Kostenminimierung künftig umzustrukturieren. Hierzu wurden dem Aufsichtsrat von der Geschäftsführung verschiedene Möglichkeiten der künftigen Organisation aufgezeigt. Diese reichten von einer Verlängerung des Vertrages mit Änderungen, über eine Ausschreibung bis hin zu einer Lösung in vollständiger Eigenregie. Eine Vorzugsvariante wurde dort nicht benannt, es wurde jedoch darauf hingewiesen, dass es für die Varianten Ausschreibung und Eigenregie eines Aufsichtsratsbeschlusses noch in 2016 bedürfe, um genügend Vorbereitungszeit für die Umsetzung zur Verfügung zu haben.

Ein derartiger Beschluss wurde in 2016 nicht mehr gefasst.

Den weiteren aus dem Jahr 2017 vorliegenden Protokollen über die Sitzungen des Aufsichtsrates der Antragsgegnerin ist zu entnehmen, dass die denkbaren Varianten der zukünftigen Organisation der Wasserversorgung in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht ausgearbeitet, Vor- und Nachteile abgewogen und der jeweilige Sachstand dem Aufsichtsrat dargelegt wurde. In rechtlicher Hinsicht wurden insbesondere immer wieder Fragen zum Mitarbeiterübergang von der Antragstellerin zur Antragsgegnerin in Abhängigkeit von der zur Ausführung kommenden Variante der Betriebsführung erörtert.

Nachdem aufgrund des zeitlichen Verlaufs absehbar wurde, dass eine ordnungsgemäße europaweite Ausschreibung der technischen Betriebsführung oder von Teilen der Betriebsführung bis zum Jahresende 2017 nicht mehr möglich sein würde, wurde die Bevollmächtigte der
Antragsgegnerin von der Geschäftsführung um rechtliche Stellungnahme gebeten, ob ein technischer Betriebsführungsvertrag im Rahmen einer Interimsvergabe für das Jahr 2018 abgeschlossen werden dürfe.

Die diesbezügliche Stellungnahme vom 21.09.2017 schloss zusammenfassend mit dem Ergebnis, dass aus Sicht der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin eine Interimsvergabe der technischen Betriebsführung der Wasserversorgungsanlagen für das Jahr 2018 vergaberechtlich zulässig sein dürfte, soweit zumindest drei Bieter an der Interimsvergabe beteiligt und der geschlossene Vertrag über die technische Betriebsführung auf eine Laufzeit von einem Jahr beschränkt werden würde.

Dem vorgeschlagenen Verfahren der interimsweisen Vergabe der technischen Betriebsführung unter Beteiligung von mindestens drei Anbietern für das Jahr 2018 und der parallelen Vorbereitung und Durchführung einer europaweiten Vergabe für den Folgezeitraum bis zum 31.12.2026 stimmte der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin mit Umlaufbeschluss vom 16.10.2017 im Nachgang zur 6. Sitzung des Aufsichtsrates vom 27.09.2017 schließlich zu.

Mit Schreiben vom 13.11.2017 forderte die Antragsgegnerin vier potentielle Anbieter von Wasserversorgungsdienstleistungen, darunter die Antragstellerin als Bestandserbringerin, auf, Angebote für die technische Betriebsführung für das Jahr 2018 zu unterbreiten. Eine Begründung für die Auswahl der Bieter war der Vergabeakte nicht zu entnehmen. Ein Anbieter verzichtete aufgrund der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit für eine Kalkulation auf eine weitere Beteiligung.

Die den Bietern übersandten Vergabeunterlagen bestanden aus dem Entwurf eines Betriebsführungsvertrages, einem Übersichtslageplan der Wasserversorgungsanlagen und einer Auflistung der dem Vertrag unterfallenden Anlagen. Weitere detaillierte Informationen, deren Übersendung per E-Mail in Aussicht gestellt wurde (Bericht zur Wasserversorgung 2016, Aufstellung Störungen Wassernetz 2016, detaillierter Leitungsplan), enthielt die Vergabeakte nicht. Nach dem Bieteranschreiben war ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit ersten indikativen Angeboten bis zum 21.11.2017, Bietergesprächen am 28.11.2017 und verbindlichen Angeboten bis zum 30.11.2017 vorgesehen. Allen Bietern wurde darüber hinaus mitgeteilt, dass weitere als Dienstleister in Frage kommende Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert werden würden. Weiterhin wurde dort mitgeteilt, dass die Vergabe des technischen Betriebsführungsvertrages aus Zeitgründen „außerhalb eines formalen Ausschreibungsverfahrens interimsweise für ein Jahr“ erfolge.

Der Umfang der technischen Betriebsführung ergab sich aus § 3 des Betriebsführungsvertrages. Gegenüber dem ursprünglichen Betriebsführungsvertrag war der Umfang im Wesentlichen um die Aufgaben der kaufmännischen Betriebsführung reduziert. Eine diesbezügliche Kostenschätzung des Auftragswerts enthielt die Vergabeakte nicht.

Nach § 7 Abs. 1 des Vertrages war von den Bietern ein pauschales Entgelt sowohl für den technischen Betrieb des Wasserwerks als auch für den technischen Betrieb des Wassernetzes für das Jahr 2018 anzugeben. Zudem sollten die Bieter nach § 7 Abs. 2 des Vertrages den jährlichen Aufwand für notwendige Reparaturen und laufende Instandhaltung nach § 3 Abs. 1 Ziffer 5 f) des Vertrages und den jährlichen Aufwand für die Störungsanalyse und die Störungsbehebung nach § 3 Abs. 1 Ziffer 6 c) des Vertrages einschätzen. Etwaige Eignungs- oder Zuschlagskriterien enthielten die Vergabeunterlagen nicht.

Nachdem alle drei verbliebenen Bieter indikative Angebote abgegeben hatten, wurden mit der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 am 28.11.2017 persönliche Bietergespräche und mit der Beigeladenen zu 1 ein Bietergespräch am 05.12.2017 in Form einer Telefonkonferenz geführt. Den Protokollen über die Bietergespräche ist zu entnehmen, dass die Frist für die Abgabe der verbindlichen Angebote bis auf den 07.12.2017, 16:00 Uhr, verlängert wurde. Alle drei Bieter gaben fristgerecht ihre verbindlichen Angebote ab.

Nach dem Vergabevermerk vom 11.12.2017 gab die Beigeladene in Bezug auf das pauschale Entgelt für die technische Betriebsführung für das Wasserwerk und das Wassernetz das preislich günstigste Angebot ab.

Am 11.12.2017 teilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 1 per E-Mail in Bezug auf die Interimsvergabe der der Wasserversorgung für das Jahr 2018 Folgendes mit:

„[… ]

Nach eingehender Prüfung Ihres verbindlichen Angebotes, freuen wir uns Ihnen mitzuteilen, dass wir Ihnen den Zuschlag für die Technische Betriebsführung Wasserversorgung im Versorgungsgebiet der xxxxxx unter Bezugnahme auf ihr verbindliches Angebot erteilen“.

[…]“

Der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 wurde per E-Mail vom 12.12.2017 Folgendes mitgeteilt:

,,[ ….]

Nach eingehender Prüfung der eingegangenen verbindlichen Angebote teilen wir Ihnen jedoch mit, dass wir den Zuschlag für die Technische Betriebsführung der Wasserversorgung im Versorgungsgebiet der xxxxxx erteilen.

[ ….. ]“

Auf die Bieterinformation vom 12.12.2017 hin beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichen Schriftsatz vom 15.12.2017 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens.

Der Antrag auf Nachprüfung sei zulässig. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 160 GWB seien erfüllt.

Die Antragstellerin sei in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Es liege eine „DeFacto-Vergabe“ vor, d. h. eine Vergabe ohne Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens. Die Antragstellerin hätte – um einen vertragslosen Zustand zu vermeiden und die Trinkwasserversorgung ab dem 1. Januar 2018 zu gewährleisten – durch eine angemessene, interimsweise Verlängerung des mit der Antragsgegnerin bestehenden Vertrages beauftragt werden können und müssen. Die sei zum Nachteil der Antragstellerin unterblieben.

Vorliegend sei eine vergaberechtliche Rüge entbehrlich gewesen. Eine grundsätzlich nach § 160 Abs. 3 GWB gebotene rechtzeitige Rüge sei bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB entbehrlich. Nach diese Norm sei ein öffentlicher Auftrag von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben habe, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet sei. Diese Veröffentlichung sei vorliegend auch nicht aus Versehen unterblieben, sondern absichtlich, da die Antragsgegnerin in ihrer Angebotsabforderung vom 13.11.2017 selbst konstatiert habe, dass sie „außerhalb eines formalen Ausschreibungsverfahrens“ beauftragen wolle. Für die Antragstellerin habe sich aus diesem Hinweis ergeben, dass sie mit der Verlängerung des bestehenden Vertrages habe rechnen müssen und lediglich einzelne, von der Betriebsführung losgelöste, Teilleistungen anderweitig vergeben würden.

Der Nachprüfungsantrag sei auch noch rechtzeitig nach § 135 Abs. 2 GWB gestellt worden, da seit der Information der betroffenen Bieter über den Abschluss des Vertrages vom 12.12.2017 noch keine 30 Kalendertage vergangen seien.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

Vorliegend seien die EU-kartellrechtlichen Vergabevorschriften gem. den § 97 ff. GWB anwendbar. Etwaige allgemeine oder besondere Ausnahmen gem. den §§ 107 und 116 GWB, die eine Anwendbarkeit ausschließen würden, seien nicht erkennbar.

Vorliegend habe sich die Antragsgegnerin auf das Privileg des § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO berufen, nach dem ein Auftraggeber unter den dortigen Voraussetzungen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben könne. Die dortigen Voraussetzungen hätten erkennbar nicht vorgelegen.

Die Antragsgegnerin habe durch die eigene Kündigungserklärung vom 13. Oktober 2016 den bestehenden Vertrag mit der Antragstellerin zum 31. Dezember 2017 beenden wollen. Hätte sie sodann rechtzeitig mit der Durchführung eines ordnungsgemäßen europaweiten Ausschreibungsverfahrens begonnen, hätte sie den Zeitraum zwischen der Kündigungserklärung und der Beendigung des Vertrages für eine geordnete Übergabe der Betriebsführung an einen neuen Dienstleister zum 1. Januar 2018 nutzen können. Stattdessen habe sie jedoch erst ca. sechs Wochen vor Vertragsende begonnen, sich um die notwendige Betriebsführung der Trinkwasserversorgung ab dem 01. Januar 2018 zu bemühen.

Die Gründe für die von der Antragsgegnerin vorgetragene „äußerste Dringlichkeit“ seien damit von ihr selbst herbeigeführt worden, damit vorhersehbar gewesen und der Antragsgegnerin zuzurechnen. Auf § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO könne die Antragsgegnerin damit nicht stützen.

Im Weiteren habe die Antragsgegnerin gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB verstoßen.

Die Voraussetzungen für eine Privilegierung nach § 135 Abs.3 GWB seien vorliegend nicht gegeben, da es an einer entsprechenden Bekanntmachung im Amtsblatt der EU mangele, in der die Begründung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu vergeben, hätte enthalten sein müssen. Da der Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU an die Beigeladene vergeben wurde, ohne dass dies durch Gesetz gestattet sei, liege ein Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor, der zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages führe.

Ferner sei eine nach § 35 Abs. 1 SektVO gebotene Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU über die Absicht, einen Auftrag zu vergeben, unterblieben. Eine entsprechende Rechtfertigung der fehlenden Veröffentlichung sei nicht ersichtlich, insbesondere nicht durch den unzutreffenden Hinweis auf die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO.

Und schließlich habe die Antragsgegnerin eingeräumt, dass der Zuschlag an die Beigeladene zu 1 bereits vor Ablauf der Bieterinformationsfrist gern. § 134 Abs. 2 GWB erteilt wurde. Hierin sei ebenfalls ein Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB zu sehen.

Das Angebot der Beigeladenen zu 1 sei darüber hinaus mangels Vergleichbarkeit und Auskömmlichkeit nicht zuschlagsfähig.

Nach § 121 GWB müsse der Auftraggeber die Zuschlagskriterien so unmissverständlich formulieren, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der Anlegung der üblichen Sorgfalt in der gleichen Weise auslegen können.

Vorliegend habe der Entwurf des Betriebsführungsvertrages lediglich eine oberflächliche Darstellung des Umfangs und der örtlichen Lage der Anlagen enthalten. Die Kalkulation der in die vorgesehen Platzhalter einzutragenden Preise sei der Antragstellerin nur deshalb seriös möglich gewesen, da sie aufgrund der knapp 18-jährigen Betriebsführung über alle notwendigen Kenntnisse in Bezug auf die tatsächlichen, rechtlichen und technischen Gegebenheiten verfügt habe. Andere Beteiligte hätten nicht über diese Kenntnisse verfügen können.

Darüber hinaus fehle es an vorweg bekannt gegebenen Zuschlagskriterien nach § 127 Abs. 4 S. 1 GWB. Diese würden einen wirksamen Wettbewerb gewähren und sicherstellen, dass der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden könne und eine wirksame Überprüfung möglich sei, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagkriterien erfüllten.

Die fehlende Leistungsbeschreibung und die fehlenden Zuschlagskriterien verletzten den Grundsatz der Gleichbehandlung.

Im Weiteren sei das Angebot der Beigeladenen zu 1. mangels Auskömmlichkeit nicht zuschlagsfähig.

Die Antragstellerin habe aufgrund ihrer umfassenden Sachkenntnis der Kostenstruktur auskömmliche, aber dennoch günstige Preise anbieten können. Soweit nun die Antragsgegnerin in ihrem Absageschreiben vom 12.12.2017 ausgeführt habe, dass die Beigeladene zu 1 „das wesentlich preisgünstigere Angebot“ abgegeben habe, so impliziere dies ein erhebliches Unterschreiten des seriös kalkulierten Angebotspreises der Antragstellerin und damit der Unauskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen zu 1.

Und schließlich sei eine angemessene Verlängerung des bestehenden Vertrages mit der Antragstellerin gem. § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB rechtlich zulässig. Die dortigen Voraussetzungen seien gegeben. Insbesondere sei die nunmehr seitens der Antragsgegnerin angestrebte komplette Übergabe der Anlagen und Abläufe zur Sicherstellung der Trinkwasserversorgung der Stadt xxxxxx innerhalb von zwei Wochen an den neuen Auftragnehmer aus technischen, organisatorischen und rechtlichen Gründen unmöglich.

Die Antragstellerin beantragte ursprünglich,

  1. gegen die Antragsgegnerin ein Vergabenachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB einzuleiten,
  2. festzustellen, dass ein mit der xxxxxx geschlossener Vertrag unwirksam ist,
  3. hilfsweise, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der xxxxxx bis zur abschließenden Entscheidung der Vergabekammer zu erteilen,
  4. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Betrieb der im Gebiet der xxxxxx der örtlichen Wasserversorgung dienenden Anlagen im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens mit vorheriger Vergabebekanntmachung neu zu vergeben,
  5. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin bestehenden Betriebsführungsvertrag über den Betrieb der im Gebiet der xxxxxx der örtlichen Wasserversorgung dienenden Anlagen vom 31_ März 2000 angemessen für den Zeitraum der Durchführung eines öffentlichen Vergabeverfahrens zu verlängern,
  6. hilfsweise, eine Rechtsverletzung der Antragstellerin durch die rechtswidrige Beauftragung der xxxxxx, § 168 Abs. 2 GWB,
  7. der Antragstellerin gem. § 165 Abs. 1 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren,
  8. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

Nach der mündlichen Verhandlung zog sie innerhalb der aus anderem Grund gewährten Nachlassfrist den Antrag zu 5 zurück.

Die Antragsgegnerin beantragt:

  1. Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens mit allen Einzelanträgen wird zurückgewiesen.
  2. Hilfsweise wird zu dem Antrag der Antragstellerin zu 7.  im Rahmen der Akteneinsicht der Vergabekammer übersandte Vergabevermerk in geschwärzter Fassung an die Antragstellerin ohne Anlagen übersendet.
  3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin wird für notwendig erklärt,
  4. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zweckentsprechenden Kosten der Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin.

Der Antrag auf Nachprüfung sei bereits unzulässig.

Die Antragstellerin gehe in der Annahme fehl, dass hier eine „de-facte-Vergabe“ vorgelegen habe. Unter einer solchen verstehe man die vergaberechtswidrige Direktbeauftragung ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens. Eine solche liege jedoch nicht vor. Im vorliegenden Fall sei ein gewisser Wettbewerb geschaffen worden, indem vier Wettbewerber abgefragt worden seien, diese indikative Angebote abgegeben hätten, Bietergespräche geführt worden seien und sodann anhand der daraufhin geprüften verbindlichen Angebote ein Zuschlag erteilt worden sei.

Auch sei eine Rüge der Antragstellerin vorliegend nicht entbehrlich gewesen.

Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf § 160 Abs. 3 GWB ausführe, dass eine gebotene rechtzeitige Rüge entbehrlich gewesen sei, da sich die Unwirksamkeit der Beauftragung der Beigeladenen u. a. aus der fehlenden Auftragsbekanntmachung aus § 135 Abs. 1  Nr. 2 GWB ergebe, sei dies unzutreffend. Nicht entbehrlich sei eine Rüge nach Maßgabe von § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB, wenn es dem Antragsteller nicht nur um die Feststellung der Unwirksamkeit gehe, sondern zusätzlich um andere Fragen. Dies sei vorliegend der Fall. Aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 18. Dezember 2017 sei ersichtlich, dass es der Antragstellerin nicht nur um die Feststellung der Unwirksamkeit gegangen sei, sondern auch um andere Fragen zum Vergabeverfahren.

Eine Rüge in Bezug auf die behaupteten Rechtsverstöße wie die fehlenden Zuschlagskriterien oder die Unauskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen zu 1 wäre daher auf jeden Fall zu erheben gewesen.

Im Weiteren sei der Nachprüfungsantrag bereits deshalb unzulässig, weil die Antragsgegnerin den Zuschlag für die interimsweise Durchführung der technischen Betriebsführung bereits erteilt habe. Die Antragstellerin verkenne, dass die von ihr zitierten Normen aus dem GWB auf die Interimsvergabe keine Anwendung finden würden.

Der Antrag auf Nachprüfung des Verfahrens sei auch unbegründet.

Die Antragstellerin erliege dem Irrtum, dass die streitgegenständliche Interimsvergabe den Regelungen der §§ 97 ff. GWB unterliege. Dies sei nicht der Fall. Der Begriff der Interimsvergabe sei im GWB nicht definiert. Üblicherweise handele es sich um einen Auftrag, der z. B. zur Überbrückung und Sicherstellung bedeutender Daseinsvorsorgeleistungen vergeben werde und zeitlich bis zum frühestens möglichen Abschluss eines vergaberechtlich vorgeschriebenen europaweiten Vergabeverfahrens befristet sein solle. Dies sei von der Rechtsprechung sowie dem europäischen Primärrecht anerkannt.

Genau dieser Fall liege hier vor. Die Antragsgegnerin hatte als eine Variante geplant, eine europaweite Ausschreibung durchzuführen. Aufgrund der fehlenden Kooperation ihres bisherigen Betriebsführers sei es ihr nicht möglich gewesen, die für die Ausschreibung notwendigen Daten, insbesondere die hinsichtlich der Mitarbeiter, zusammenzustellen. Auch sei es ihr erschwert worden zu entscheiden, in welchem Umfang die Betriebsführung ausgeschrieben werden sollte bzw. welche Mitarbeiter für eine Eigenlösung zur Verfügung stehen würden. Um eine rechtzeitige Beauftragung zu gewährleisten, habe sie sich dann im Oktober dafür entscheiden müssen, den Auftrag interimsweise zu vergeben. Dies sei in Bereichen der Daseinsvorsorge auch nicht unzulässig.

Im vorliegenden Fall liege auch kein Verstoß gegen § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO vor.

Die Antragstellerin unterliege dem Irrtum, dass sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Interimsvergabe auf das Privileg des § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO gestützt habe. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall. Die Interimsvergabe stütze sich auf die Grundsätze der Rechtsprechung und des europäischen Primärrechts. Aber selbst wenn sich die Antragsgegnerin auf das Privileg des § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO gestützt hätte, würden die dortigen Voraussetzungen im streitgegenständlichen Fall vorliegen. Bezüglich der Aufrechterhaltung der Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge würden die äußerst dringlichen und zwingenden Gründe grundsätzlich vorliegen. Aufgrund des Fehlverhaltens der Antragstellerin seien die Gründe für die gegebene äußerste Dringlichkeit der Antragsgegnerin auch nicht zuzurechnen.

Im Weiteren liege auch kein Verstoß gegen § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB vor.

Erneut sei der Vortrag der Antragstellerin dahin gehend zu korrigieren, dass das GWB vorliegend keine Anwendung finde. Gehe man entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung davon aus, dass § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO hier Anwendung finden solle, so könne aus diesem Grund jedoch auch auf die Auftragsbekanntmachung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 SektVO verzichtet werden. Die Vergabebekanntmachung könne nach § 38 Abs. 1 SektVO noch bis spätestens 30 Tage nach Zuschlagserteilung erfolgen.

Das Angebot der Beigeladenen zu 1 sei auch vergleichbar und zuschlagsfähig.

Die Antragstellerin verkenne, dass aus der unterbliebenen Bekanntgabe von Wertungskriterien nur folge, dass die Vergabestelle bei der Entscheidung über die Auftragsvergabe solche nicht bekannt gegebenen Kriterien nicht berücksichtigen dürfe, sondern ausschließlich der niedrigste Preis entscheidend sei. Dies habe die Antragsgegnerin vorliegend auch getan. Sie habe der eigentlichen Wertung der Angebote eine Eignungsprüfung vorangestellt. Nur solche Bieter, die geeignet gewesen seien, nach Übernahme der Betriebsführung die Wasserversorgung auch kurzfristig weiterhin sicherzustellen, seien überhaupt zur Abgabe eines Angebots aufgefordert worden. Einziges Zuschlagskriterium sei dann der Preis gewesen. Dieses Zuschlagskriterium habe in den Vergabeunterlagen oder einer Bekanntmachung unabhängig von der zugrundeliegenden Verfahrensart nicht extra abgefasst werden müssen.

Das Angebot der Beigeladenen zu 1 sei auch auskömmlich.

Die Tatsache, dass die Antragstellerin einen sehr hohen Preis für die zugrunde liegende Dienstleistung aufgerufen habe, dürfe vorliegend nicht dazu führen, dass die anderen Gebote als nicht auskömmlich bezeichnet werden würden. Zwar sei das Angebot der Beigeladenen zu 1 das preislich niedrigste, jedoch liege das Angebot der Beigeladenen zu 2 genau in der Mitte der anderen beiden Angebote. Darüber hinaus habe die Antragsgegnerin hinsichtlich aller Preiskalkulationen eine Aufklärung in den Bietergesprächen durchgeführt. So habe die Beigeladene zu 1 auf Zahlen vergleichbarer Netze und Wasserwerke hinweisen können und habe auch die ihr bekannte Schadensstatistik der hier streitgegenständlichen Anlagen in ihre Kalkulation mit einbezogen.

Und schließlich könne dem Antrag auf Verlängerung des gekündigten Betriebsführungsvertrages zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin nicht gefolgt werden. Der Betriebsführungsvertrag sei wirksam und fristgerecht gekündigt worden und bestehe somit nicht mehr.
Aus diesem Grund könne er auch nicht verlängert werden. In diesem Fall wäre es nur möglich, einen neuen Vertrag zu schließen. Hieran bestehe jedoch kein Interesse der Antragsgegnerin, da diese am 11. Dezember 2017 bereits einen neuen Vertrag über die technische Betriebsführung für das Jahr 2018 abgeschlossen habe.

Die Beigeladene zu 1 beantragt,

  1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 15.12.2017, einschließlich aller Einzelanträge abzuweisen,
  2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der Beigeladenen zu 1, aufzuerlegen,
  3. festzustellen, dass die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Beigeladene zu 1 notwendig war.

Die Beigeladene zu 1 tritt dem Vorbringen der Antragsgegnerin vom Grunde her bei. Hinsichtlich der rechtlichen Würdigung vertieft und ergänzt sie deren Vortrag in Bezug auf die vorgetragenen Ausführungen zur Unzulässigkeit und Unbegründetheit des Antrages.

Die Beigeladene zu 2 stellt keinen Antrag und äußert sich nicht zum Verfahren.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 30.01.2018 Bezug genommen.

 

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragstellerin ist durch die unterlassene Bekanntmachung gemäß § 97 GWB, § 35 SektVO (vgl. nachfolgend zu 2a) und die Nichteinhaltung der Informations- und Wartefrist gemäß § 134 GWB (vgl. nachfolgend zu 2b) in ihren Rechten verletzt. Gemäß § 97 Abs. 6 GWB haben Unternehmen einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren vollständig einhält. Dazu gehören die Pflicht zur Bekanntmachung, sowie die Einhaltung der Informations- und Wartefrist.

Die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO erfordert das objektive Vorliegen für den Auftraggeber nicht voraussehbarer und dem Auftraggeber nicht zurechenbar Gründe, die ihn daran hindern, die Mindestfristen für das offene und nicht offene Verfahren einzuhalten (vgl. nachfolgend zu 2c). Da gleichwohl die Dringlichkeit der Vergabe besteht, gibt es keinen anderen Weg als die Interimsvergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, um die Zeit bis zum Abschluss einer regelkonformen Vergabe zu überbrücken. Die Antragsgegnerin hat die Gelegenheit verstreichen lassen, die Bekanntmachung im laufenden Vergabeverfahren gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 GWB nachzuholen (vgl. nachfolgend zu 2d). Die Antragsgegnerin kann sich auf die Befreiung von der Wartepflicht gemäß § 134 Abs. 3 GWB nicht berufen, weil der objektive Tatbestand der Eilbedürftigkeit nicht vollständig erfüllt ist (nachfolgend zu 2.e). Es fehlt an der Nichtzurechenbarkeit der Eilbedürftigkeit. Die Verletzung der Informations- und Wartefrist führt ohne Heilungsmöglichkeit zur Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin i. S. des § 99 Nr. 2a GWB. Sie ist eine GmbH im Eigentum einer Gebietskörperschaft. Sie fand ihre heutige Gestalt, um als vergaberechtsschutzfrei (vgl. § 149 Nr. 9 GWB) zu beauftragender Konzessionsnehmer u.a. die Befugnis zu besitzen, Dritten Aufträge zur unmittelbaren Daseinsvorsorge zu erteilen, z.B. Dienstleistungsaufträge zur Wasserversorgung zu vergeben. Die technische Betriebsführung der leitungsgebundenen Wasserversorgung im festen Netz zur Versorgung der Allgemeinheit xxxxxx ist eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Abs. 1 Nr. 1 GWB. Die Antragsgegnerin handelt bei der Vergabe des vorliegenden Auftrags zugleich als Sektorenauftraggeberin gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB.

Der streitbefangene Interimsauftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten, die nach den EU-Richtlinien festgelegt sind. Ob der Schwellenwert überschritten ist, richtet sich bei Sektorenaufträgen nach der vorab geschätzten Höhe der vom Auftraggeber an den Dienstleister für die Erbringung der Dienstleistung zu leistenden Vergütung. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Beginns des Vergabeverfahrens, hier also November 2017.

Für Sektorenaufträge i. S. d. § 102 GWB gilt gem. § 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. Art. 4 der Richtlinie 2014/25/EU in der seit 01.01.2016 geltenden Fassung (DELEGIERTE VERORDNUNG (EU) 2015/2171 DER KOMMISSION vom 24. November 2015 zur Änderung der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren) ein Schwellenwert von 418.000 €.

In der Vergabeakte findet sich keine Kostenschätzung gemäß § 2 SektVO. Aus der über 18 Jahre währenden Beauftragung der Antragstellerin ergibt sich, dass das jährliche Auftragsvolumen für die kaufmännische und die betriebstechnische Beauftragung mit zuletzt xxxxxx € pro Jahr deutlich über dem Schwellenwert lag. Die Antragsgegnerin hätte sich daher auch für eine Interimsbeauftragung von nur einem Jahr inhaltlich damit befassen müssen, ob die Herausnahme der kaufmännischen Betriebsführung geeignet ist, für die Interimsbeauftragung den Schwellenwert zu unterschreiten. Das ist aus der Vergabeakte nicht erkennbar. Schriftsätzlich trug sie vor, die technische Betriebsführung betrage nur 40 % des alten Geschäftsvolumens. Das entspräche einem Jahreswert von xxxxxx €. Auch die abgegebenen Preise überschreiten jedenfalls in der Summe der Bestandteile den Schwellenwert. Die Antragsgegnerin forderte Preise für den Betrieb des Wassernetzes und des Wasserwerks sowie eine Schätzung der erwarteten Instandhaltungen.

Da der letzte Preis unverbindlich bleibt, weil später anhand der tatsächlich erforderlichen Instandhaltungen abgerechnet werden soll, und angebotsähnliche Kerngrößen wie Stundenlöhne nicht abgefordert wurden, hat die Vergabekammer Zweifel, ob die Kosten der Instandhaltung wirklich wertungsrelevante Preise sein können. Da die Antragsgegnerin auch diese Werte wie Wettbewerbspreise im Vergabevermerk dargestellt hat, geht die Vergabekammer von Preisen aus. Gemäß § 7 Abs. 3 des Vertragsentwurfs waren über dies jeweils Nettopreise gefordert, ein Abschlag durch Umsatzsteuer ist daher nicht zu erheben. Somit wäre ein Wert von 418.000 € stets überschritten.

Die AntragsteJlerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ein Interesse am Auftrag und beschreibt die Verletzung von Rechten, weil Vergabevorschriften nicht beachtet worden seien, indem sie die unter I. dargestellten Beanstandungen erhebt. Auf der Ebene der Zulässigkeitsprüfung geht es nur darum, ob der Nachprüfungsantrag der Vergabekammer ermöglicht, einen konkreten Sachverhalt aus der Vergabeentscheidung auf einen möglichen Vergabeverstoß prüfen zu können. Es genügt daher für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können.

Verstöße gegen drittschützende Verfahrensvorschriften, hier die Bekanntgabe und die Einhaltung der Informations- und Wartefrist, sind für die Schadensdarlegung geeignet.

Die fahrlässige Fehlannahme zur Unterschreitung des Schwellenwertes ist wie auch sonst die Wahl des richtigen Vergabeverfahrens und die Missachtung der Informations- und Wartefrist unmittelbar drittschützend im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB. Nach dieser Vorschrift haben Unternehmen einen Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Die Überschreitung des Schwellenwertes ist die sachliche Voraussetzung dafür, dass die Antragstellerin vergaberechtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann. Die Regelung ist aus diesem Grunde unmittelbar drittschützend.

Ob der Antragstellerin durch die falsche Verfahrenswahl tatsächlich ein Schaden zugefügt worden ist, oder ob dieser potentielle Schaden wegen der Beteiligung der Antragstellerin am Vergabeverfahren nicht bei ihr, sondern allenfalls bei den nicht am Verfahren beteiligten potentiellen Bietern eingetreten ist, bleibt der Prüfung der Begründetheit vorbehalten (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach VERIS). Das OLG Frankfurt (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 26.01.2017,11 Verg 1/17) sollte wegen eines insistierenden Antragstellers (Bestandsauftragnehmer) in einer Vergabe zur Abfallbeseitigung neben der Beschwerde in der Hauptsache (11 Verg 2/17) wegen eines nur auf 3 bis 4 Monate begrenzten Interimsauftrags über den Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbots entscheiden.

Die Vergabekammer hatte die Antragsbefugnis mit der Begründung bejaht, dass der Bieterin mit dem Wegfall der Informations- und Wartepflicht Primärrechtsschutz genommen werde, den Nachprüfungsantrag aber als unbegründet zurückgewiesen. Zwar habe die Vergabestelle ohne sachlichen Grund und ohne eine Berechnung der für die Interimsvergabe erforderlichen Zeit eine Interimsvergabe durchgeführt, aber da die Bestandsauftragnehmerin ein Angebot habe abgeben können, sie überdies vorab über den in Kürze zu erteilenden Interimsauftrag informiert worden sei, sei ihr kein Schaden entstanden.

Das OLG hat die Antragsbefugnis (ist antragsberechtigt) und die Zulässigkeit des Antrags zunächst bejaht. Es hat dann aber in der Darstellung, warum der Antrag unbegründet sei, Bedenken gegen dessen Zulässigkeit als Teil der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten erhoben und diese Erwägungen in den Leitsatz aufgenommen. Das OLG Celle (13 Verg 9/16) hat in einer Zwischenentscheidung vom 09.01.2017 zu einem vergleichbar insistierenden Antragsteller die Prüfung des Schadens nicht in die Zulässigkeit vorverlagert. Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist regelmäßig eine Frage der Begründetheit.

Auch Interims-Direktvergaben können im Wege eines Nachprüfungsantrages mit der Begründung beanstandet werden, diese seien vom Vergaberecht nicht mehr gedeckt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.03.2014, Verg 11/14; VK Westfalen, Beschluss vom 21.12.2017, VK 1-40/17). Trotz der im Sektorenbereich traditionell (§ 13 Abs. 1 SektVO) und jetzt auch im Dienstleistungsbereich (§ 14 Abs. 1 VgV) freien Verfahrenswahl des Auftraggebers hält die Vergabekammer mit der Literatur zunächst daran fest, dass die behauptete fehlerhafte Wahl des Vergabeverfahrens die Antragsbefugnis begründet «Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 160, Rn. 30; Reidt in: ReidtiStickler/Glahs, Vergaberecht, § 160, Rn.35).

Die Vergabekammer lehnt die Antragsbefugnis auch nicht wegen des hohen Angebotspreises der Antragstellerin ab. Die Antragsbefugnis wird im Allgemeinen abgelehnt, wenn der Anbieter selbst bei Annahme des geltend gemachten Vergabeverstoßes evident keine Chance auf den Zuschlag hat, etwa wegen des hohen Angebotspreises (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 160, Rn. 31; Reidt in: ReidtiStickler/Glahs, Vergaberecht, § 160, Rn. 36). Der im Vergleich mit den Konkurrenten recht hohe Angebotspreis der Antragstellerin gibt Anlass zur Prüfung. Allerdings ist hier erkennbar, dass die Kalkulation der Antragstellerin nicht auf fehlendem Interesse am Auftrag, sondern auf der Fortschreibung der bisher von ihr durchgesetzten Preise und einer Fehleinschätzung der besonderen Wettbewerbslage für den Interimsauftrag als Qualifizierungschance beruht. Der hohe Preis führt daher nicht zum Wegfall der Antragsbefugnis.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung erstmals dargestellt, ihr Angebotsbegleitschreiben vom 22.11.2017 beinhalte eine Rüge. Die Vergabekammer teilt diese Auffassung nicht. Notwendiger Inhalt eine Rüge ist die Beschreibung eines Vergabemangels und die Bitte um Abhilfe. Das Angebotsbegleitschreiben stellt Vergabemängel dar, nämlich die sehr kurze Frist zur Abgabe des Angebotes und den Hinweis, dass zahlreiche Leistungen und Prozessablaufe offen und ungeklärt seien, bzw. aktuell durch die Antragsgegnerin nicht vollständig erfasst worden seien. Als mögliches Abhilfeverlangen findet sich nur eine Passage „wir gehen davon aus, dass es hierzu in den nächsten Wochen ergänzende Ausschreibungen oder Informationen über die Ausführung (mit) der Antragsgegnerin gibt.“ Im Übrigen verweist die Antragstellerin an dieser Stelle auf das angedachte Gespräch, in dem die schon mitgeteilten offenen Fragestellungen und noch offenen Punkte aus dem Wasserlieferungsvertrag gemeinsam erörtert werden sollen.

Schon die Darstellung der Vergabemängel ist zu allgemein, um der Antragsgegnerin die Möglichkeit zu geben, eine konkrete Abhilfe vorzunehmen. Ebenso bezieht sich das mögliche Abhilfeverlangen nicht auf bestimmte konkrete Maßnahmen, die die Antragstellerin von der Antragsgegnerin einfordert. Es handelt sich lediglich um die Ankündigung weiteren Verhandlungsbedarfs, wie er in einem Verhandlungsverfahren mit mehreren Verhandlungsrunden nicht ungewöhnlich ist. Das Schreiben bleibt daher hinter dem notwendigen Rügeinhalt zurück.

Die Antragstellerin hat ihre Ansprüche nicht verwirkt, weil die Antragsgegnerin das geplante Vergabeverfahren recht weitgehend exklusiv und informiert mit ihr absprach. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin bereits am 21.09.2017 über die eingeholte rechtliche Stellungnahme, die Art und die Dauer des wettbewerblichen Verfahrens informiert. Damit hatte die Antragstellerin einen Vorbereitungsvorsprung von knapp 2 Monaten gegenüber den Konkurrenten, um entweder ihr Angebot vorzubereiten oder Einwände zu formulieren.

Das ist verbunden mit der Sachkenntnis als Bestandsunternehmerin ein erheblicher Wettbewerbsvorteil. Da eine konkrete aktive Mitwirkung der Antragstellerin am Vergabeverfahren nicht nachgewiesen ist, wird ein solcher Sachverhalt wohl nicht in § 7 SektVO, sondern am ehesten in § 6 Abs. 2 SektVO beschrieben.

Diese ungewöhnliche Vorgehensweise hätte bei anderer Entscheidung in der Sache und einem Nachprüfungsantrag sicher zu einer Maßnahme nach § 168 GWB geführt. Hätte die Antragsgegnerin den Vorteil der Antragstellerin nicht ausgeglichen, oder wäre der Vorteil nicht ausgleichbar gewesen, hätte dies den Ausschluss der Antragstellerin zur Folge haben können (zuletzt: VK Niedersachsen, Beschluss vom 20.04,2017, VgK 04/2017; VK Niedersachsen, Beschluss vom 27.01.2017, VgK 49/2016). Mit der Umschreibung rechtlich zu missbilligenden Verhaltens gewinnt die Vergabekammer aber keine Ermächtigungsgrundlage, um einen der beiden am wettbewerbswidrigen Verhalten Beteiligten gesetzliche Befugnisse im Nachprüfungsverfahren zu entziehen. Eine an die Rügepräklusion angelehnte Verwirkung von Rechten ist daher nicht feststellbar.

Die Antragstellerin hat ihre Ansprüche nicht durch ihre rügelose Beteiligung an dem als Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführten Auswahlverfahren verwirkt, Die Vergabekammer hat die von der Beigeladenen zu 1 und der Antragsgegnerin zitierte umfangreiche Rechtsprechung, die eine solche Verwirkung annimmt, geprüft. Nicht alle zitierten Entscheidungen stützen den Vortrag von Beigeladener zu 1 und Antragsgegnerin.

Die Vergabekammer hat Zweifel, ob die Grundsätze zur Vergabe von Schienenverkehr mit der dort gemäß Artikel 5 Abs. 5 VO (EG) 1370/07 zugelassenen Direktvergabe auf Sektorenaufträge übertragbar sind (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 20.11,2013, 17 Verg 7/13), Das OLG Rostock hat in der älteren Entscheidung (Rdnr. 43, 46) darauf abgestellt, die gesetzlich geregelte Direktvergabe habe erkennbar sein müssen und daraus die Rügepflicht abgeleitet.

Das OLG Rostock hat in seiner jüngeren Entscheidunq (OLG Rostock, Beschluss vom 06.11.2015, 17 Verg 2/15) keine Erkennbarkeit der Schwellenwertüberschreitung und daher keine Rügepflicht angenommen. Ebenso hat die Vergabekammer Niedersachsen (VK Niedersachsen, Beschluss vom 03.02.2012, VgK-01/2012) keine diesbezügliche Rügeverpflichtung angenommen.

Allerdings gibt es beachtliche Stimmen, die zum alten Recht eine Rügepflicht für Teilnehmer an der de-facto Vergabe annahmen (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 31.08.2011, 1/SVK/030/11; VK Südbayern, Beschluss vom 16.12.2014, Z33-3194-1-43-09/14, auch; VK Niedersachsen, Beschluss vom 10.07.2014, VgK-17/2017).

In der Literatur wird dies auch zur neuen Rechtslage vertreten (Reidt in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 160, Rdnr. 65). Die Gegenmeinung (Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 160, Rdnr, 179; Kadenbach in: WillenbruchlWieddekind, Kompaktkommentar Vergaberecht, § 160, Rdnr. 51) stellt auf den Wortlaut des § 160 Abs. 3 GWB ab, der beim Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit kein Rügeerfordernis vorsieht.

Eine vermittelnde Meinung (Hofmann in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 160, Rdnr. 85) stellt ebenfalls auf den geänderten Wortlaut der Norm ab, der einschränkungslos alle Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung von der Rügepflicht ausnimmt. Sie kommt nicht ohne weiteres zu einem Rügeerfordernis bzw. einer Rügepräklusion, erzielt aber über die Annahme einer Verwirkung ein ähnliches Ergebnis, wie deren Befürworter (so auch VK Thüringen, Beschluss vom 29.03.2017, 250-4003-8887/2016-E-S-023-GTH).

Die genannten Entscheidungen und Literaturmeinungen lassen die Annahme einer Rechtsverwirkung bei rügeloser Teilnahme an einem als rechtswidrig erkennbaren oder sogar als rechtswidrig erkannten Vergabeverfahren durchaus plausibel erscheinen. Es erscheint auch gerecht, weil der an der rechtswidrigen Vergabe teilnehmende Bieter so in die ansonsten nicht vorgesehene Position gelangt, Rügen zurückhalten und abhängig von der Entscheidung der Vergabestelle einsetzen zu können.

Diese Sichtweise ist aber unvollständig. Die Verpflichtung zur Rüge ist die auf Treu und Glauben gegründete Gegenleistung des Bieters dafür, dass sich der Auftraggeber an die gesetzlichen Vorgaben hält, insbesondere die Vergabebekanntmachung nach § 35 SektVO und Einhaltung der Informations- und Wartepflicht. Erfüllt der öffentliche Auftraggeber diese Verpflichtung nicht, so wird der Bieter im Gegenzug von der Rügeverpflichtung befreit. Das ist der Grund für die Regelung des § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB. Die Rechtsmeinungen, die eine Rügepflicht des Anbieters trotz objektiven und gravierenden Verfahrensverstoßes des Auftraggebers annehmen, schaffen nach Auffassung der Vergabekammer ein Ungleichgewicht zu Lasten derjenigen Bieter, die rechtlich nicht bewandert oder nicht beraten sind.

Die Annahme einer Rügepflicht des Bieters trotz eines gesetzlich nicht vorgesehenen und auch über § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB (besondere Dringlichkeit) nicht gerechtfertigten Vergabeverfahrens bedeutet zugleich eine gesetzlich nicht normierte Verschärfung der Rügepflichten für den Bieter. Eine solche gesetzlich nicht benannte Rügepflicht ist für die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes problematisch. Die subjektive Erkennbarkeit einer solchen Rechtspflicht abseits des gesetzlichen Wortlauts dürfte ohne rechtlichen Beistand kaum gegeben sein.

Die Anforderungen des OLG Celle an die subjektive Erkennbarkeit sind überdies sehr streng. Selbst wenn einem Bieter im Allgemeinen und der Antragstellerin im Besondern bekannt sein mag oder sein muss, dass das gewählte Vergabeverfahren nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, muss der Vergabeverstoß nach der Rechtsprechung des OLG Celle (OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2014, 13 Verg 9/14; a.A. OLG Düsseldorf B. v. 11.01.2012 – Az.: VII-Verg 67/11) für die Rügepräklusion oder hier Verwirkung der Verfahrensrechte so deutlich erkennbar gewesen sein, dass er sich im Einzelfall aufdrängte (Summa in: juris PK-Vergaberecht, § 107 GWB Rn. 258). Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebots bzw. seiner Bewerbung auffallen muss. Die Erkennbarkeit hat die Rechtsprechung immer nur für einzelne Rechtsprobleme und erst nach einigem Vorlauf mit Diskussion in der Fachpresse angenommen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 07.11.2013, 13 Verg 8/13; OLG München, Beschluss vom 25.07.2013 – Verg 7/13; jeweils zur Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien).

Die Antragstellerin ist zwar, wie die Beigeladene zu 1, Teil eines größeren Konzerns, gleichwohl aber rechtlich selbständig. Die Kenntnisse des Konzerns können ihr nicht ohne weiteres zugerechnet werden. Als regionaler Anbieterin musste sich der Vergabeverstoß hier nicht „förmlich aufdrängen“.

Die Vergabekammer sieht daher auch wegen ihrer Bindung als Verwaltunqsbehörde an die geltende Rechtsprechung, aber auch im Sinne des Gleichgewichts der Pflichten von Auftraggeber und Bieter trotz durchaus gewichtiger Gegenargumente keine Veranlassung, die etwaige Rechtsmittellast entgegen der aktuellen Rechtsprechung des OLG Celle der Antragstellerin aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin durch die unterlassene Bieterinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB und die nicht eingehaltene Wartefrist gemäß § 134 Abs, 2 GWB die Möglichkeit zum Rechtsschutz vor Vertragsschluss verwehrt. Das erscheint als gravierender Vergabeverstoß.

Da die Antragstellerin die Unwirksamkeit des ohne vorherige Information gemäß § 134 GWB geschlossenen Nachprüfungsantrags gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB geltend macht, war sie gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht verpflichtet, vor Erhebung des Nachprüfungsverfahrens eine Rüge zu erheben. Die Frist gemäß § 135 Abs. 2 Satz 1 GWB hat die Antragstellerin eingehalten. Danach kann die Unwirksamkeit eines geschlossenen Auftrags nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als 6 Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hier hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin am 12.12.2017 über den am 11.12.2017 geschlossenen Vertrag informiert. Die Antragstellerin hat daraufhin bereits am 15.12.2017 den Nachprüfungsantrag erhoben, somit die obige Frist gewahrt.

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist in der am 02.02.2018 anhängigen Fassung nach teilweiser Antragsrücknahme begründet. Obwohl die Antragsgegnerin durch die von ihr vorausschauend früh im Oktober 2016 veranlasste Kündigung des Betriebsführungsvertrages für das Jahresende 2017 die Möglichkeit hatte, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach GWB und Sektorenverordnung gründlich vorzubereiten und fristgemäß durchzuführen, beginnt die Vergabeakte erst im November 2017

a. Das von der Antragsgegnerin gewählte Vergabeverfahren widerspricht der Bekanntmachungspflicht des GWB i.V.m. § 15 Abs. 2, 35 SektVO. Es handelt sich daher um eine Vergabe, die gegen § 97 Abs. 6 GWB verstößt.

Die Antragsgegnerin beschreibt die von ihr geplante Vorgehensweise als „direktes Verhandlungsverfahren“ (Seite 1 des Vermerks vom 08.11.2017). Rechtlich handelt es sich bei dieser Interimsvergabe um ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (vgl. § 13 Abs. 2 SektVO). Dieses Verfahren besteht in der formlosen Einholung von mindestens drei Angeboten. Das Verhandlungsverfahren ohne europaweit bekannt gemachten Teilnahmewettbewerb entspricht somit der Vergabeart der freihändigen Vergabe unterhalb des Schwellenwerts (Kulartz in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, § 14 VgV, Rdnr. 35, zu dem mit § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO inhaltsgleichen § 14 Abs. 4 Nr. 4 VgV).

Die Antragsgegnerin hat hier daher keine echte de-facto-Vergabe (ohne jedes wettbewerbliche Verfahren) durchgeführt, sondern die unechte de-facto-Vergabe aufgrund eines wettbewerblichen aber nicht §§ 97, 102, 106 GWB sowie § 113 GWB in Verbindung mit der SektVO regelkonformen Verfahrens.

Gemäß § 13 Abs. 1 SektVO stehen dem Auftraggeber zur Vergabe von Aufträgen nach seiner Wahl u.a. das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zur Verfügung.

Alle drei Vergabeverfahren bedürfen einer Bekanntmachung gem. § 35 SektVO. Danach teilt der Auftraggeber seine Absicht, einen Auftrag zu vergeben in einer Auftragsbekanntmachung mit. Die Antragsgegnerin hätte daher, auch wenn sie sich für eine Form des nicht offenen Verfahrens entscheidet, bei der oben festgestellten Überschreitung des Schwellenwerts auch für die Interimsvergabe eine europaweite Bekanntmachung durchführen müssen (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 21.12.2017, VK 1-40/17). Es gibt keine primärrechtliche Ausnahme für Interimsvergaben vom Vergaberecht. Auch Interimsvergaben unterliegen dem nach ihrem Auftragswert vorgegebenen Rechtsschutz.

§ 35 SektVO enthält mit dem Verweis auf § 13 Abs. 2 SektVO einen Ausnahmetatbestand der Dringlichkeit. Dort heißt es: § 13 Abs. 2, § 36 Abs. 4 und § 37 bleiben unberührt.

Der Verweis in § 35 SektVO auf § 13 Abs. 2 SektVO ist allerdings auf die tatbestandlich umschriebene Dringlichkeit gemäß § 13 Abs. 2 SektVO begrenzt. Die Befugnis, ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, also ohne die eigentlich gebotene Bekanntmachung des Teilnahmewettbewerbs durchzuführen besteht also, wenn die Mindestfristen, gemeint sind die Mindestfristen der SektVO gemäß §§ 14, 15 SektVO nicht einzuhalten sind. Zusätzlich bedarf es der äußerst dringlichen zwingenden Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende Auftraggeber nicht voraussehen konnte, und die dem Auftraggeber nicht zuzurechnen sein dürfen.

Die Antragsgegnerin beruft sich, ausgehend vom Stand September 2017, auf die Dringlichkeit. Das ist nicht überzeugend. Es fällt in ihre Risikosphäre, dass sie nicht rechtzeitig beginnend im Herbst 2016 eine Leistungsbeschreibung oder einen Leistungsplan erstellt hat (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 21.12.2017, VK 1-40/17).

In der Leistungsbeschreibung gemäß § 121 GWB ist der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Die Leistungsbeschreibung enthält die Funktions- oder Leistungsanforderungen oder eine Beschreibung der zu lösenden Aufgabe, deren Kenntnis für die Erstellung des Angebotes erforderlich ist, sowie die Umstände und Bedingungen der Leistungserbringung.

Die Antragsgegnerin beabsichtigte nach der Vertragskündigung primär, den gesamten Betrieb selbst zu übernehmen, wie in der Zeit vor dem Jahr 2000. Solange sie diese Absicht verfolgte, war sie nicht verpflichtet, eine Leistungsbeschreibung zu erstellen.

Der vergaberechtliche Begriff der Leistungsbeschreibung setzt einen Beschaffungsentschluss voraus, der bis September 2017 zwar als Alternative erörtert wurde, aber nicht primär beabsichtigt war. Er lag erst am 16.10.2017 verbindlich vor.

Allerdings benötigt auch derjenige, der eine Leistung selbst zuverlässig und im Wesentlichen fehlerfrei erbringen will, einen vollständigen Plan über die Art und den Umfang der notwendigen Leistungen. Nur so ist er in der Lage, zum Übernahmezeitpunkt vollständig leistungsfähig zu sein.

Daneben ist ein Kostenplan erforderlich, um die notwendigen Kosten der Eigenvornahme zu ermitteln. Die Antragsgegnerin muss ihren Kunden die Kosten ihrer Leistungen als Wasserpreis oder Wassergebühr auferlegen. Zu Anfang gibt es keine übertragbaren Erfahrungswerte, um die Wasserpreise bzw. -gebühren einerseits kostendeckend, andererseits so gering wie möglich zu bemessen. Die Werte des Vorauftragnehmers hängen von dessen Kostenstruktur ab. Sie sind nicht verbindlicher als das Angebot eines Konkurrenten. Preise oder Gebühren ermitteln sich ausschließlich nach dem eigenen als notwendig angesehenen Aufwand. Den notwendigen Inhalt des Kosten- und Leistungsplans setzt die Vergabekammer dem Inhalt der Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB gleich.

Die Antragsgegnerin führt auf Seite 1 des Vermerks vom 08.11.2017 aus, „dass die Vergabereife bislang nicht erzielt werden konnte. Es fehlten wesentliche Informationen, welche zur Erstellung der Vergabeunterlagen benötigt würden. Ohne die erforderlichen Daten könne kein Leistungsverzeichnis erstellt werden, welches der Ausschreibung zugrunde zu legen sei. Die Antragsgegnerin bemühe sich um die Herbeiführung einer Vergabereife. Man befinde sich in ständigen Gesprächen und Verhandlungen, um beispielsweise die Herausgabe notwendiger Daten zur Erstellung des Leistungsverzeichnisses zu erwirken.“ Damit beschreibt sie, wenn auch recht allgemein, wahrgenommene Informationsdefizite, die nicht nur die Vergabe, sondern auch den Kosten- und Leistungsplan betreffen.

Die dargestellten Defizite widersprechen den im Schriftsatz vom 28.12.2017 dargestellten Informationen zur Übernahme der kaufmännischen Buchführung und zur Investitionsplanung. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend ihre gründliche, strukturierte und vorausschauende Vorgehensweise bei der Übernahme der kaufmännischen Buchführung dargestellt. Es irritiert, dass sie die geplante Übernahme der technischen Betriebsführung nicht gleichermaßen gut vorbereitet habe.

Die Vergabekammer hat ihrer Entscheidung die Aktenlage zugrunde zu legen. Danach handelt es sich um eine allgemeine nicht auf Besonderheiten des Vergaberechts beschränkte Wahrnehmung von Vorbereitungsdefiziten aus der Sphäre der Antragsgegnerin, möglicherweise mit einem Mitverschulden der Antragstellerin. Mitverschulden wird aber vom materiellen Vergaberecht, das primär den öffentlichen Auftraggeber als Verpflichteten betrachtet, nicht erfasst.

Es wäre wegen der nach Wahrnehmung der Antragsgegnerin ergebnislos verstrichenen Vorbereitungszeit verkürzt und sachlich nicht zutreffend, wollte die Vergabekammer für die Beurteilung der Dringlichkeit erst auf den Zeitraum ab September 2017 abstellen, ohne den Vorlauf seit erfolgter Kündigung zu berücksichtigen. Somit ist die Dringlichkeit als Voraussetzung für die Befreiung von der Pflicht zur Bekanntmachung gemäß § 35 SektVO ebenso wenig gegeben, wie bei der Behörde, die eine planbare routinemäßig anfallende Bootsinspektion zugleich für einen Wechsel der Turbine nutzen möchte (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2014, 13 Verg 9/14). Überdies hätte die Antragsgegnerin auch bei objektiver Dringlichkeit oder der subjektiven Annahme einer Dringlichkeit die Möglichkeit gehabt, den Verfahrensverstoß durch eine vor Vertragsschluss nachgeholte Bekanntmachung gemäß § 135 Abs. 3 GWB zu heilen.

Die Vergabekammer stellt auch fest, dass keiner der Bieter, die Angebote abgaben, sich wegen der offenen Inhalte zum Leistungsgegenstand von der Abgabe eines verbindlichen Angebots abhalten ließ. Hinsichtlich der ebenfalls vage kalkulierbaren Voreinschätzung zu den detailliert abzurechnenden Kosten der Störungsanalyse und Störungsbehebungen lagen die Angebote sogar relativ dicht beieinander.

Die Vergabekammer kann nicht beurteilen, welcher Kenntnisstand tatsächlich erforderlich ist, um ein Angebot zum technischen Betrieb eines eher unbekannten Wassernetzes zu erstellen. Nachträge lassen sich bei der pauschalen Betriebsvergabe zu festgelegten Honorarsätzen schwerlich generieren. Die Investitionsplanung wird nicht vergeben. Abmagerungsmöglichkeiten durch unterlassene Investitionen sind innerhalb eines Jahres nicht erkennbar. Hinsichtlich der Instandhaltungen sieht § 4 Abs. 6 des Vertrags eine Überwachungsmöglichkeit vor. Das Leistungsziel, ist quantitativ und qualitativ hinreichend genau und bedarfsorientiert beschrieben.

Im Gegensatz zu den Strom- und Gasnetzen gibt es zur Trinkwasserversorgung insbesondere in der Variante als Dienstleistungsauftrag nur wenige vergaberechtliche Entscheidungen, die als Muster für die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Leistungsbeschreibung herangezogen werden könnten (vgl: EuGH, Urteil vom 10.09.2009, C-206/08 Eurawasser; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.08.2011, 11 Verg 3/11 Inhouse-Konstruktionen; VK Sachsen, Beschluss vom 12.04.2017, 1/SVKl003-17 Konzession; VK Lüneburg, Beschluss vom 10.08.1999, 203-VgK-6/1999, Minderheitsgesellschafter). Es handelt sich um ein dem Wettbewerb möglicherweise aufgrund langfristiger Verträge bisher wenig erschlossenes Geschäftsfeld. Die Bemühungen der Antragsgegnerin zur Eröffnung des Wettbewerbs und die beabsichtigte Verkürzung der Bindungsdauer auf sachlich mit dem Gleichtakt zur Vergabe der Strom- und Gaskonzession begründeten 9 Jahre sind daher positiv zu würdigen.

Um das Entstehen der Dringlichkeit der Antragstellerin anlasten zu können, bedürfte es eines vertragswidrigen Verhaltens der Antragstellerin. Maßstab für eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten durch die Antragstellerin ist der Inhalt des bestehenden Vertrags aus dem Jahr 2000. Das angeblich unkooperative Verhalten der Antragstellerin ist erst dann klar und ohne den rechtlich schwer zu fassenden Rückgriff auf ungeschriebene Vertragsnebenpflichten vertragswidrig, wenn der bisherige Betriebsführungsvertrag Regelungen zum Verhalten bei Vertragsende vorsieht. Der Betriebsführungsvertrag aus dem Jahr 2000 enthält gemäß den damals üblichen Gepflogenheiten nicht die jetzt in § 8 des Interimsbetriebsführungsvertrags angesprochene Verpflichtung, die für den nach Vertragsende erforderlichen weiteren Betrieb der technischen Anlagen relevanten Pläne, Daten und sonstigen Informationen in einem system neutralen Datenformat (PDF, CSV o.ä.) etwa 9 Monate vor Vertragsende bereitzustellen. Eine solche verbindlich vorgegebene Schnittstelle ist erforderlich, um die nächste Vergabe
vorzubereiten (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 08.03.2012, VgK-0412012).

Im Altvertrag fehlt eine Verpflichtung, urheberrechtlich relevante Werte wie Programmlizenzen, die idealerweise in ihrer Funktion zu umschreiben wären, etwa 9 Monate vor Vertragsende zu einem definierten Preis (0 € ?) zur Verfügung zu stellen. Eine solche Verpflichtung ist hilfreich, um gerade bei kürzeren Vertragslaufzeiten Klarheit zu schaffen, ob Lizenzkosten in den Betrieb einzupreisen oder am Vertragsende zu liquidieren sind. Die Antragsgegnerin hat nun in den weiteren Vergabeentscheidungen die Gelegenheit, bei der Gestaltung des Interims- und des dauerhaften Vertrags solche Abhängigkeiten und Unklarheiten frühzeitig zu vermeiden.

Der von der Beigeladenen zu 1 aufgeworfene Einwand, das Angebot der Antragstellerin sei gewertet worden, ein Nachteil sei ihr daher durch vergabewidriges Verhalten wie eine unterlassene Bekanntmachung nicht entstanden, ist gut nachvollziehbar. Der Sachvortrag der Antragstellerin ist gering, wird auch durch den hohen Angebotspreis nicht gestützt. Die VK Hessen hatte in dem der Entscheidung des OLG Frankfurt (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 26.01.2017, 11 Verg 1/17) zugrunde liegenden Fall so entschieden, in dem der Auftraggeber aber zumindest die Wartefrist eingehalten hatte.

Das Vergaberecht richtet sich in erster Linie an den Auftraggeber. Er hat als Normadressat die grundlegenden Pflichten des Vergaberechts einzuhalten. Fehlt es daran, soll es nach Auffassung des OLG Celle auf einen konkreten Schaden nicht ankommen. Das OLG Celle hat seinerzeit die Feststellung eines konkreten Schadens offengelassen (OLG Celle, Beschluss vom 24.09.2014, 13 Verg 9114 a.E.)

b. Die Antragsgegnerin hat die gesetzlich vorgegebene Wartefrist gemäß § 134 Abs. 1, Abs. 2 GWB nicht eingehalten. Gemäß § 134 Abs. 1, Abs. 2 GWB, der gemäß § 142 GWB auch für Sektorenauftraggeber gilt, die nicht öffentliche Auftraggeber sind, haben die öffentlichen Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Grunde der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühsten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Ein Vertrag darf erst 15, bei Versand auf elektronischem Weg oder per Fax 10 Tage nach Absendung der Information nach Abs. 1 geschlossen werden. Die Wartepflicht ist sogar im Unterschwellenbereich verbindlich (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 – 27 U 25/17).

Die Antragsgegnerin war daher verpflichtet, die unterlegenen Bieter vor Vertragsschluss über den beabsichtigten Zuschlag an die Beigeladene zu 1 zu informieren und eine Wartefrist einzuhalten. Zur sachlichen Rechtfertigung für den Verzicht auf die Informationspflicht gemäß § 134 Abs. 3 GWB erfolgt eine Darstellung unter c und e.

c. Die Antragsgegnerin kann sich für die weitere bisherige Abwicklung ihrer Vergabe jenseits der unter a) und b) dargestellten Mängel im Ergebnis erfolgreich auf § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO berufen.

Eine freihändige Interimsvergabe ohne Bekanntmachung gemäß § 13 Abs. 2. Nr. 4 SektVO erfordert zunächst die Feststellung, dass die Interimsvergabe nicht mehr regelkonform, also z.B. als Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden kann. Im September 2017 war der Antragsgegnerin bewusst, dass ein förmliches Vergabeverfahren auf Basis einer umfassenden Leistungsbeschreibung für vergleichbare Angebote nicht mehr in der verbleibenden Zeit durchführbar war. Das beruht auf folgenden nicht detailliert dokumentierten Erwägungen.

Bis zum Jahresende konnte ein Vergabeverfahren nach SektVO nicht mehr ordnungsgemäß beendet werden. Die Mindestfristen für die Angebotsfrist betragen ab europaweiter Bekanntmachung der Auftragsvergabe bei elektronischer Kommunikation 25 Tage beim offenen Verfahren (§ 14 SektVO), 30 Tage beim nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb (§ 15 SektVO). Wenn man die Verkürzungsmöglichkeiten im Sektorenbereich, etwa durch einvernehmliche Reduzierung der Fristen außer Acht lässt und für das Verhandlungsverfahren 2 Verhandlungsrunden ansetzt, gelangt man zu einer notwendigen Verfahrensdauer von etwa 6 Monaten.

Dieser Zeitraum setzt sich zusammen aus 40 Tagen ab Absendung der Vergabebekanntmachung bis zum Eingang der indikativen Angebote, weiteren 60 Tagen für zwei Verhandlungsrunden, 15 Tagen Wartepflicht nach Bieterinformation, einer Rüstzeit von ca. 60 Tagen zzgl. 10 Tagen für Unvorhergesehenes insgesamt also etwa 185 Tage oder etwa 6 Monate, die für die formal einwandfreie Abwicklung einer Vergabe erforderlich sind.

Hinzu kommt die Vorbereitungszeit für die Erstellung der Vergabeunterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung gemäß § 121 GWB und der Vertragsunterlagen.
Diese Frist kann die Vergabekammer nicht abschließend darstellen.

Ob weitere Verlängerungen der Interimsvergabe zum Beispiel über etwa 9 Wochen für ein etwaiges Nachprüfungsverfahren, zzgl. 3 Monaten für ein etwaiges Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht sofort in die Dauer der Interimsvergabe einzurechnen sind, hängt von einer Einzelfallabwägung ab. Bei entsprechender zutreffender Darlegung zur Marktlage und zur Wahrscheinlichkeit eines Nachprüfungsverfahrens in dieser Branche hätte es im September 2017 noch vertretbar sein können, diese Zeiträume bei Bedarf durch eine weitere Interimsvergabe abdecken zu wollen. Der Vergabekammer erscheint daher aus der Sicht ex ante im Herbst 2017 eine Begrenzung des Zeitraums für die Interimsvergabe auf einen Zeitraum von etwa 6 Monaten oder etwa 11 Monaten je nach einzelfallbezogener Begründung vertretbar, allerdings jeweils beginnend ab Oktober 2017.

Es ist nicht überzeugend, wenn die Antragsgegnerin vorträgt, die geplante Dauer der Vergabe letztendlich mit der Antragstellerin ausgehandelt, bzw. anhand der abstrakten Dauer festgelegt zu haben, die die Rechtsprechung für angemessen hält. Eine Interimsmaßnahme darf nur unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ergriffen werden (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30.01.2014, 11 Verg 15/13), also so wenig wie möglich und so lang wie nötig. Die notwendige Dauer der Interimsvergabe ist wie oben dargestellt danach zu bemessen, welche Zeit erforderlich ist, um eine ordnungsgemäßen Vergabe für die geplante Dauer des Vertrages vorzubereiten (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 21.12.2017, VK 1-40/17). Das OLG Koblenz (OLG Koblenz, Beschluss vom 24.03.2015, Verg 1/15) hat mit dem Vorbehalt der vorzeitigen Kündigung eines Interimsvertrags einen zumindest bei Beauftragung des Bestandsunternehmers brauchbaren Weg aufgezeigt, die Interimsvergabe nicht zur Umgehung der Vergabe oder der gemäß § 132 GWB nicht gewollten Verlängerung des Altvertrags werden zu lassen. Daher entschied die Antragsgegnerin im Herbst 2017 richtig, eine Interimsbeauftragung für die Zeit bis zur Entscheidungsreife des förmlichen Vergabeverfahrens anzustreben (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 21.12.2017, VK 1~40/17), überdehnte aber den Zeitraum mit insgesamt 15 Monaten etwas.

Die von der Antragsgegnerin erhoffte Verfahrensvereinfachung für die Interims-Beauftragung bleibt aus, wenn der Verfahrenswert so hoch ist, dass schon die Interims-Beauftragung einer europaweiten öffentlichen Bekanntmachung gem. § 35 SektVO bedarf. Wie oben dargestellt gibt es keinen primärrechtlichen Dispens vom Vergaberecht für alle Interimsvergaben.

§ 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO schafft allerdings einen solchen Dispens unter engen Voraussetzungen. Nach dieser Vorschrift kann der Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind; die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem Auftraggeber nicht zuzurechnen sein (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 08.10.2014, VgK-37/2014, kurzfristig entstandener Mehrbedarf im Rettungsdienst, Begrenzung auf notwendigen Zeitraum). Ähnlich äußert sich auch Erwägungsgrund 61 der Richtlinie 2014/25/EU.

Hier hat sich die Antragsgegnerin zunächst mit der frühzeitigen Kündigung im Oktober 2016 ausreichend Zeit verschafft, die Vergabe geordnet durchzuführen. Leider hat sie sich trotz ausführlicher interner Diskussion der möglichen Handlungsoptionen danach zu lange vergaberechtlich passiv verhalten. Somit bestand ursprünglich keine objektive Dringlichkeit.

Es ist der Antragsgegnerin unbenommen, mit der Antragstellerin Verhandlungen z.B. über den Übergang von Arbeitnehmern zu führen. Es mag auch sein, dass sie dabei im Bemühen um die berufliche Absicherung der Mitarbeiter, und um deren Anwartschaften auf Betriebsrenten zu sichern (vgl. VK Südbayern, Vorlagebeschluss vom 08.04.2016, Z3-3-3194-1-57-11/15, anhängig bei EuGH unter Al C-212/16, siehe aber auch die neue Entscheidung EuGH, Urteil vom 19.10.2017, C-200/16), oder aus anderen Gründen Verhandlungen über einen Betriebsübergang führt. Der alte Betriebsvertrag verweist in § 1 Abs. 3 hinsichtlich der Rückübertragung nur auf die gesetzlichen Regelungen, schafft also keinen eigenen Anspruch auf Betriebsübergang. § 131 Abs. 3 GWB gilt nur für Personenverkehre.

Die Antragsgegnerin ist als Vergabestelle bei allen Verhandlungen verpflichtet, auf einer zweiten Ebene den Zeitplan für die notwendige Vergabe zu wahren. Sie muss die Verhandlungen auch ggf. ergebnislos abbrechen, wenn der Zeitplan gefährdet erscheint. Dieser Umstand ist der Antragsgegnerin hier zuzurechnen.

Im Herbst 2017 war aber Zeitnot entstanden. Die Antragsgegnerin beruft sich darauf, dass das in § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO deutlich hervorgehobene Tatbestandsmerkmal, die Dringlichkeit dürfe nicht in der Sphäre des Auftraggebers begründet sein, vom Grundsatz der Kontinuität der Leistungserbringung bei der Daseinsvorsorge aufgehoben werde. Richtig ist, dass sowohl das OLG Frankfurt (Beschluss vom 30.01.2014, 11 Verg 15/13, ÖPNV) als auch die Vergabekammer Niedersachsen (Beschluss vom 18.09.2014 VgK-30/2014, Rettungsdienste; Beschluss vom 03.02.2012, VgK-1/2012, Rettungsdienste) zu dem mit der Vorgängerregelung des § 6 Abs. 2 Nr. 4 SektVO 2009 identischen § 3 Abs. 41 lit. d VOL/A-EG in diesem Sinne entschieden haben. Zum neuen
Recht gibt es eine vergleichbare Entscheidung der VK Thüringen (VK Thüringen, Beschluss vom 29.03.2017, 250-4003-8887/2016-E-S-023 GTH).

Das kann aber nicht dazu führen, dass der öffentliche Auftraggeber, der einen Sektorenauftrag vergibt, von der Anwendung des Verordnungstatbestands voraussetzungslos befreit wird. Das OLG Karlsruhe (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.03.2015, 15 Verg 9/14; a.A. noch VK Baden-Württemberg , Beschluss vom 17.07.2014, 1 VK 30/14), hat das ebenso gesehen, zur Klärung eine Vorlage zum EuGH angeregt. Vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber, auch soweit er als Sektorenauftraggeber handelt, sich zunächst ernsthaft zu bemühen, einen solchen Zustand in dem die Kontinuität der Leistungserbringung gefährdet zu sein scheint, zu verhindern. Dies ist der Antragsgegnerin, wie dargestellt, misslungen. Die Feststellung ist auch entscheidungserheblich, weil § 134 Abs. 3 GWB an die tatsächlich gegebene Rechtfertigung wegen besonderer Dringlichkeit anknüpft (Maimann in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 134, Rn. 49).

Allerdings muss dem Sektorenauftraggeber auch nach einem ihm zuzurechnenden Misserfolg die Möglichkeit bleiben, die Vergabe in geordnete Bahnen zu überführen. Nach Eintritt des Vergabeschadens gab es im Herbst 2017 für die Zeit bis zum Abschluss des richtigen förmlichen Vergabeverfahrens keine ausreichend schnelle praktische Alternative zum Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

Die Vergabekammer hält daher mit OLG Frankfurt, VK Thüringen und der eigenen bisherigen Rechtsprechung in besonderen Fällen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb, so wie in § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO beschrieben, trotz Zurechenbarkeit der Gründe der Dringlichkeit für die künftig erforderliche weitere Interimsvergabe für anwendbar.

Eine solche Notvergabe (Stumpf/Götz, VergabeR 2016, 561, 565) entbindet aber bei Überschreitung der EU-Schwellenwerte für den Interims-Zeitraum nur von den Mindestfristen für die Angebotsabgabe. Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Notvergabe ein Stufenverhältnis einzuhalten. Er darf nur in dem Umfang Fristen verkürzen und Verfahrensschritte übergehen, in dem das zur kontinuierlichen Versorgung erforderlich ist (Stumpf/Götz, VergabeR 2016, 561, 565). Es gibt zumindest in dem hier zu entscheidenden Fall mangels relevanter Verfahrensverzögerung keinen sachlichen Grund für den Verzicht auf die Pflicht zur Bekanntmachung und zur Einhaltung der Informations- und Wartefrist.

Der Schutzzweck des § 13 Abs. 2 Nr. 4. SektVO liegt in der Gewährleistung der Versorgungssicherheit der Bevölkerung. Deshalb gibt es den Dispens vom Vergaberecht.Wenn eine Vergabestelle nur 3 Wochen vor Vertragsende entscheidet, den technischen Betrieb eines größeren Trinkwassernetzes auf einen Dritten zu übertragen, liegtes nahe, diese Entscheidung im Sinne des Schutzzwecks der Norm mit der Sicherung der Daseinsvorsorge zu begründen. Die Antragsgegnerin hat die Versorgungssicherheit als Eignungsmerkmal berücksichtigt. Ob das im Oktober 2017 ausreichte, ist im Februar 2018 nicht mehr zu vertiefen, da sich nachträglich durch den erfolgreichen Betriebswechsel erwiesen hat, dass die Beschränkung auf das einzige Zuschlagskrite-
rium Preis die Versorgungssicherheit bisher nicht beeinträchtigt hat.

Der wirtschaftliche Vorteil für den Bieter, der erforderlich ist, um auch für die Interimsvergabe ausreichend Angebote zu erhalten, liegt nicht in der Vertragsdurchführung für die Interimszeit, sondern in der Hoffnung, sich mit einer Vertragsausführung in der Interimsphase für die weitere Vergabe als besonders qualifiziert zu erweisen. Daraus resultieren die von der Antragsgegnerin erhofften und möglicherweise bereits erhaltenen Kampfpreise.

d) Die Antragsgegnerin kann sich nicht auf die neu in das GWB eingefügten Heilungsmöglichkeiten gemäß § 135 Abs. 3 GWB berufen. Hinsichtlich der Auftragsvergabe ohne öffentliche Bekanntmachung tritt die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht ein, wenn der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist.

Maßgeblich ist die subjektive Vorstellung des Auftraggebers. Hier ging die Antragsgegnerin erkennbar von einer solchen Befugnis aufgrund einer Dringlichkeit aus. Zu diesem Ergebnis gelangte auch die anwaltliche rechtliche Beratung in der Stellungnahme vom 21.09.2017. Die Antragsgegnerin durfte dieser rechtlichen Beratung vertrauen, so dass der Rechtsirrtum zur Dringlichkeit nachvollziehbar ist. Dieser Rechtsirrtum alleine führt allerdings nicht zu einer Heilung, da es zusätzlich einer ggf. nachgeholten Bekanntmachung des beabsichtigten Vertragsschlusses (§ 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) bedarf (zur Rechtsfolge einer fehlerhaften Angabe in der Bekanntmachung vgl. Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 135, Rn. 126). Die Bekanntmachung muss vor Vertragsschluss erfolgen. Daran fehlt es hier, obwohl eine verfahrensbegleitende Bekanntmachung immer möglich ist, auch bei größtmöglicher objektiver Dringlichkeit. Die Vergabekammer hält die verfahrensbegleitende Bekanntmachung nicht nur gemäß dem ausdrücklichen Wortlaut des § 135 Abs. 3 GWB für zulässig, während der Auftraggeber sich über die Pflicht zur Bekanntmachung irrt, also eine Bekanntmachung unter Protest gegen die angenommene Verpflichtung durchführt, sondern ebenso, wenn er während des Vergabeverfahrens gewahr geworden ist, dass er sich geirrt hat. Jedenfalls im Vergaberecht ist die tätige Reue dem Verbotsirrtum gleichwertig.

Spätestens nach Eingang der drei den Schwellenwert jeweils deutlich übersteigenden indikativen Angebote war das Erfordernis der Bekanntmachung offensichtlich. So wäre ab dem 22.11.2017 eine verfahrensbegleitend nachgeholte Bekanntmachung mit dem in § 135 Abs. 3 Nr. 2 GWB benannten Inhalt der Absicht, den Vertrag schließen zu wollen möglich und erforderlich gewesen. Sie hätte wegen der ebenfalls einzuhaltenden Wartefrist das Vergabeverfahren nicht verzögert. Die Angabe des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, wird im Gesetz nicht gefordert, gleichwohl in der überwiegenden Literatur als zur Information der Konkurrenten erforderlich angesehen (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 135, Rn. 123; Maimann in: Ku-
lartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 135, Rn. 60; offener Stumpf in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, § 135, Rn. 23). Die Vergabekammer hält nur die Informationen für erforderlich, die im Gesetz genannt sind.

e) Die Antragsgegnerin kann sich auch hinsichtlich der verletzten Informations- und Wartepflicht nicht auf die Heilung gem. § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB berufen. Nach dieser Vorschrift entfällt die Informationspflicht in den Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Es handelt sich inhaltlich um einen Verweis sowohl auf § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO, als auch auf den inhaltsgleichen § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV. Erforderlich für die Heilung ist die objektive Dringlichkeit gemäß dieser Tatbestände, also  einschließlich der nicht Zurechenbarkeit des Grundes der Dringlichkeit (Gnittke/Hattig in: Müller-Wrede GWB Vergaberecht § 135 Rn. 119). Die oben angewandte voraussetzungslose Dringlichkeit um das Verfahren nach Eintritt des Vergabeschadens über eine Notvergabe wieder in ordnungsgemäße Strukturen zu überführen erfüllt nicht den gesetzlichen Tatbestand
des § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO und ist daher nicht geeignet, eine Heilung gemäß § 134 Abs. 3 Satz 1 GWB zu bewirken.

Dieser Mangel der verletzten Informations- und Wartepflicht ist nicht durch einen subjektiven Irrtum und eine nachgeholte Verfahrenshandlung heilbar, weil § 135 Abs. 3 Satz 1 nicht Verstöße gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB erfasst. Daher bedurfte es hier auch bei subjektiv angenommener Dringlichkeit der Einhaltung der Wartefrist (§ 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB).

f) Der Einwand der Antragstellerin, es seien tatsächlich nicht miteinander vergleichbare Preise gewertet worden, weil die Antragsgegnerin bestimmte Tiefbauleistungen die zum ursprünglichen Paket der betriebstechnischen Wasserversorgung gehörten, direkt an ein Tiefbauunternehmen vergeben habe, ist beachtlich. Er hat sich jedoch bis zur Entscheidung der Vergabekammer nicht belegen lassen, da die Antragsgegnerin den Vorwurf bestritt und die Antragstellerin keine Beweise für die direkte Vergabe an ein Tiefbauunternehmen vorlegte. Im weiteren Verhandlungsverfahren ist die Antragsgegnerin berechtigt, den genauen Umfang der Leistung mit den jeweiligen Bietern zu verhandeln. Leistungsanpassungen unterhalb der Schwelle zur Änderung der Vergabeunterlagen bleiben daher möglich. Gleichzeitig ist die Antragsgegnerin verpflichtet, nur Preise unmittelbar miteinander zu vergleichen, die sich auf identische Leistungen be
ziehen, bzw. bei nicht identischen Leistungen entsprechende wirklichkeitsnahe Ab- oder Aufschläge vorzunehmen.

Etwaige Nebenaufträge aufgrund einer im Verhandlungsverfahren mit einem der beteiligten Bieter entstandenen Abmagerung des Leistungsprofils oder Auftragserweiterungen sind jeweils mit einer Kostenschätzung in der Hauptvergabeakte zu dokumentieren.

g) Die Antragsgegnerin hat ihre Verpflichtung gemäß § 54 Abs. 1 SektVO erfüllt, das Angebot der Beigeladenen zu 1 aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Preises aufzuklären. Nach dieser Regelung verlangt der Auftraggeber vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Die Regelung ist wie die vergleichbare Regelung des § 60 VgV drittschützend (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16). Erscheint ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Gebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig, können die Mitbewerber verlangen, dass die Vergabestelle in die vorgesehene nähere Prüfung der Preisbildung eintritt.

Gem. § 54 Abs. 3 SektVO darf der Auftraggeber den Zuschlag auf ein Angebot ablehnen, wenn er nach der Prüfung gemäß den Abs. 1 und 2 die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann. § 54 Abs. 3 SektVO eröffnet laut BGH (Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16, Rz. 31, zu § 60 VgV) kein freies Ermessen des Auftraggebers. Die Ablehnung des Zuschlags ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Bei der Beurteilung der Anforderungen an eine zufriedenstellende Aufklärung berücksichtigt der Auftraggeber Art und Umfang der im konkreten Fall drohenden Gefahren für eine wettbewerbskonforme Auf-
tragserledigung.

Daraus folgt, dass der Auftraggeber bei Vorliegen eines unqewöhnlich niedrigen Angebotes nicht verpflichtet ist, den Anbieter auszuschließen, sondern dass ihm insoweit das oben beschriebene eingeschränkte Ermessen zusteht. Der öffentliche Auftraggeber ist daher trotz der damit verbundenen Gefahren berechtigt, auf ein nur kostendeckendes oder sogar auf ein Unterkostenangebot den Zuschlag zu erteilen (BGH, a.a.o; Rz. 29). Öffentliche Interessen sind laut BGH (a.a.o., Rz. 29) in schützenswerter Weise nicht nur bei drohender Insolvenz des Auftragnehmers innerhalb der Vertragslaufzeit gefährdet, sondern schon dadurch, dass der betreffende Anbieter in Anbetracht des zu niedrigen Preises versuchen könnte, sich des Auftrags so unaufwändig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet.

Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht des Antragsgegners ist zunächst ein ungewöhnlich niedriges Angebot. Ob ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, lässt sich an einem von zwei Merkmalen festmachen.
Der erste Anhaltspunkt für einen unangemessen niedrigen Preis, nämlich Erfahrungswerte aus anderen Beschaffungsvorgängen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16, Leitsatz 1), lag hier nicht vor. Die bisherigen Preise der Antragstellerin nahm die Antragsgegnerin als zu hoch und marktfern wahr, kündigte daher den laufenden Vertrag.

Zum anderen kann eine wesentliche Abweichung von den Angeboten anderer Anbieter vorliegen. In der Rechtsprechung hat sich nicht als fester Ausgangswert, sondern als regelmäßiger Anlass für eine Überprüfung herausgebildet, dass der öffentliche Auftraggeber zur Aufklärung verpflichtet sein soll, wenn das günstigste Angebot vom zweitgünstigsten Angebot um 20 % abweicht. Auch der BGH hat sich in seiner Entscheidung (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16) nicht festgelegt. Unter Rz. 15 heißt es: „Ob eine Schwelle von 20 % als unverrückbare Untergrenze anzusehen ist oder ob besondere Umstände im Einzelfall Aufklärungsbedarf auch bei geringeren Abständen indizieren können, kann fraglich sein.“

Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur, dass der Bezugspunkt mit 100 % immer das zweitgünstigste Angebot ist (vgl. EuGH, Urteil vom 18.12.2014, C – 568/13, Rz. 19; Scharf in: Dieckmann/ScharfJWagner-Cardenahl, VOL/A, § 19 EG-VOL/A, Rz. 205 zur Vorgangerregetung der VgV). Legt man diese Abweichung zugrunde, so war die Antragsgegnerin wegen des Abstands von mehr als 20 % der Angebote der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 2 zu einer Aufklärung des Angebots der Beigeladenen zu 1 verpflichtet. Insofern bestand nach der allgemeinen Rechtsprechung zur Aufgreifschwelle Aufklärungsbedarf. Der Vergabevermerk belegt unter Ziffer 5 eine solche Aufklärung aller Bieter. Aus dem Protokoll des Bietergesprächs mit der
Beigeladenen zu 1 ergibt sich, dass das Zustandekommen der Preise tatsächlich hinterfragt worden ist. Die Gefahr der Insolvenz eines der beteiligten Unternehmen aufgrund eines etwaigen Unterkostenangebotes sieht die Vergabekammer angesichts der Auftragswerte und der kurzen Laufzeit der Interimsvergabe nicht.

In diesem Zusammenhang ist sachgerechterweise auch anzumerken, dass das Angebot der Antragstellerin so deutlich über dem Angebot der Beigeladenen zu 1 lag, dass die Antragsgegnerin nach altem Recht berechtigt gewesen wäre, das Angebot als unangemessen hoch auszuschließen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.02.2015, 13 Verg 11/14, zu § 19 EG Abs. 6 Satz 2 VOL/A). Nach neuem Recht wäre die Antragsgegnerin berechtigt gewesen, das Vergabeverfahren gemäß § 57 SektVO mangels wirtschaftlichen Angebots aufzuheben, wenn das Angebot der Antragstellerin das
einzig wertbare Angebot geblieben wäre.

h) Die vorgelegte Dokumentation des Vergabeverfahrens gem. § 8 SektVO war vermutlich mangels Erfahrung lückenhaft. Die Vergabekammer hat die von ihr als relevant angesehenen Unterlagen nachgefordert, die Antragsgegnerin ist dem jeweils unverzüglich nachgekommen. Die Vergabekammer hat den Eindruck gewonnen, dass hier nichts verheimlicht werden sollte.

Die von der Vergabekammer nachgeforderten Protokolle der Aufsichtsratssitzungen hat die Antragsgegnerin aus Sicht der Vergabekammer berechtigterweise nicht zum Gegenstand der Vergabeakte erklärt. Die Vergabekammer hat daher die Akteneinsicht nicht auf diese Protokolle erstreckt. Gegenstand der Vergabeakte müssen die verfahrensbezogenen Inhalte sein, die während des Vergabeverfahrens entstanden sind. Das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.12.2014 – VII-Verg 26/14, zuvor schon OLG Schleswlg, Beschluss v. 01.04.2010 – 1 Verg 5/09, ZfBR 2010, 726 LS) hat definiert, wann das Vergabeverfahren beginnt. Es habe begonnen, wenn zwei Elemente kumulativ gegeben seien. Der öffentliche Auftraggeber habe einen internen Be-
schaffungsentschluss getroffen, einen gegenwärtigen oder künftigen Bedarf nicht durch Eigenleistung, sondern durch Beschaffen von Lieferungen oder Leistungen als Nachfrage auf dem Markt zu decken. Als Beispiel für den internen Beschaffungsbeschluss wurden Kreistagsbeschlüsse genannt. Darüber hinaus müsse er die externe Umsetzung begonnen haben, indem er zweckbestimmt äußerlich wahrnehmbare Anstalten treffe, den Auftragnehmer mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses auszuwählen. Das dürfte, soweit keine echte de-facto-Vergabe beabsichtigt ist, die Bekanntmachung sein.

Zumindest seit der Reform 2016 stellt die Verwaltung (vgl. § 41 SektVO) die für die Bekanntmachung notwendigen Inhalte und die mit der Bekanntmachung bereitzustellenden Vergabeunterlagen nach dem internen Beschaffungsentschluss aber vor Bekanntgabe zusammen. Somit gehört schon die Erstellung der für die Vergabeentscheidung wesentlichen Bekanntmachungs- und Vergabeunterlagen bereits ins Vergabeverfahren (vgl. OLG Hamburg, Beschluss v. 04.11.2002 – 1 Verg3/02, VergabeR 2003, 40 (42); VK Bund, Beschluss v. 24.04.2012-VK 2-169/11; Kirch, ZfBR 2004,769). Das Vergabeverfahren beginnt somit bereits mit dem internen Beschaffungsentschluss, hier mit dem Umlaufbeschluss vom 16.10.2017. Die dem internen Beschaffungsentschluss
vorausgehenden Auszüge der Beschlüsse der Aufsichtsratssitzungen und erst recht die durchaus vertraulichen Protokolle der Aufsichtsratssitzungen sind nicht Gegenstand der Vergabeakte. Sie haben gleichwohl der Vergabekammer das Verständnis für die Entscheidungsprozesse der Antragsgegnerin deutlich erleichtert.

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Hier hat die Antragsgegnerin ohne ausreichenden sachlichen Grund für die Interimsvergabe angenommen, es läge eine besondere Dringlichkeit vor, deshalb nicht nur auf die gebotene europaweite Bekanntmachung, sondern schwerwiegender auf die Information der Bieter vor Erteilung des Zuschlags sowie die Einhaltung der Wartepflicht gemäß § 134 GWB verzichtet. Die Vergabekammer hat daher die Unwirksamkeit des öffentlichen Auftrags gemäß § 135 GWB festzustellen. Ein Ermessen steht ihr dabei nicht zu.

Die Antragsgegnerin kann nun hinsichtlich der technischen Betriebsführung, auf die sich ihre Vergabeabsicht beschränkt, weiter verfahren, wie dies bereits anwaltlich in der rechtlichen Stellungnahme vom 21.09.2017 dargestellt worden ist.

Für einen beschränkten Zeitraum von bis zu 3 Monaten (vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 21.12.2017, VK 1-40/17) kann die Antragsgegnerin auch unter dem Gesichtspunkt der Versorgungssicherheit mit einem Bieter über die Fortsetzung der Trinkwasserversorgung verhandeln. Aufgrund des gelungenen Betriebsübergangs gibt es nun zwei Bestandsunternehmen, da die langjährige Erfahrung der Antragstellerin nicht durch den bisher kurzfristigen Betrieb der Beigeladenen zu 1 aufgehoben ist. Die wohl im Wesentlichen reibungslose Übergabe zwischen der Antragstellerin als Altbestandsunternehmerin und der Beigeladenen zu 1 als neuer Unternehmerin belegt indiziell die Eignung beider Bieter. Der Antragsgegnerin steht es daher frei, ob sie diese Verhandlungen mit der Antragstellerin oder der Beigeladenen zu 1 führt.

Für den Zeitraum bis zum Abschluss eines europaweiten Vergabeverfahrens kann die Antragsgegnerin aufgrund der von ihr selbst herbeiqeführten Dringlichkeit ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 4 SektVO mit mindestens drei Bietern durchführen. Der Zeitraum dieser weiteren Vergabe ist individuell auf die erforderliche Dauer zu begrenzen. Die Festlegung der Zuschlagskriterien steht im Ermessen der Antragsgegnerin. Sie hat aber die beabsichtigte Auftragsvergabe bekannt zu machen und die Informations- und Wartepflicht gemäß § 134 GWB einzuhalten.

Sie hat darüber hinaus bei fortbestehender Vergabeabsicht baldmöglichst den von ihr vorgesehenen Vertrag über die technische Betriebsführung in dem von ihr ausgewählten Verfahren auf Basis einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung europaweit bekannt zu machen.

 

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB.

Die in Ziffer 3 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer lnterpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 182 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € eine
Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 – 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Gemäß dem Angebot der Antragstellerin legt die Vergabekammer einen Wert von netto xxx xxx € zugrunde. Hinzu kommt die Umsatzsteuer von 19 %. Somit beträgt der Verfahrenswert xxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem mutmaßlichen Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Vergabesumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gut-
achterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 4 des Tenors verfügte Kostenlast folgt zunächst aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Der Begriff der Kosten umfasst sowohl die Gebühren, als auch die Auslagen der Vergabekammer. Hier war zunächst zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist.
Da die Beigeladene zu 1 der Antragsgegnerin mit einem eigenen Sachantrag beigetreten ist, ist sie gemeinsam mit der Antragsgegnerin unterlegen. Folglich hat sie grundsätzlich auch einen Anteil an den Verfahrenskosten der Vergabekammer zu tragen.

Hiervon sieht die Vergabekammer jedoch aus Billigkeitserwägungen ab. Gemäß § 183 Abs. 3 Satz 5 GWB entscheidet die Vergabekammer nach billigem Ermessen darüber, wie die Kosten zu tragen hat. Die Vorschrift ist bewusst 2016 weiter gefasst worden, um der Vergabekammer in den Fällen, in denen es unbillig ist, einem in der Sache Obsiegenden die Kosten aufzuerlegen, Handlungsspielräume zu verschaffen (Damaske in: Müller-Wrede, GWB-Vergaberecht, § 182, Rn. 80) Hier waren sich Antragstellerin und Antragsgegnerin zunächst darüber einig, dass nur die Antragstellerin den Interimsauftrag über die Wasserversorgung erhalten sollte. Aus diesem Grunde wurde sie von der Antragsgegnerin in wettbewerbswidriger Weise deutlich gegenüber den potentiellen Mitbewerbern bevorteilt. So wurde sie z. B. vorab am 21.09.2017 über die Wahl des Vergabeverfahrens und das gesamte weitere Vorgehen informiert. In den Protokollen der Aufsichtsratssitzung kommt über das ganze Jahr 2017 hin deutlich zum Ausdruck, dass eine weitere Beauftragung ausschließlich der Antragstellerin beabsichtigt war. Erst mit den eingehenden Angeboten wurde die Antragsgegnerin gewahr, dass sie die von der Antragstellerin gewohnten Vorteile wie Arbeitsplätze vor Ort (Aufsichtsratssitzung vom 16.10.2016) über die Preise vorab finanziert.

Dieser Sachverhalt war für die Beigeladene zu 1 objektiv nicht erkennbar. Es wäre unbillig, der Beigeladenen zu 1, die sich wie die Beigeladene zu 2 in diesem Fall nicht erkennbar wettbewerbswidrig verhalten hat, nun die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens aufzuerlegen, obwohl sie der Antragsgegnerin, wenn auch aus eigenem Interesse, so doch gutwillig beigetreten ist. Der ihr eigentlich obliegende Kostenanteil wird stattdessen der Antragstellerin wegen deren Mithilfe am wettbewerbswidrigen Handeln der Antragsgegnerin auferlegt.

Überdies sind die Gebühren noch aus anderem Grunde der Antragstellerin aufzuerlegen. Ein erheblicher Aufwand dieses besonderen Nachprüfungsverfahrens ist dadurch entstanden, dass die Antragstellerin mit ihrem Antrag zu 5 zu verhindern suchte, dass die Beigeladene zu 1 gemäß der Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin die betriebstechnische Versorgung aufnehmen konnte. Diesen Antrag hat sie schließlich mehrere Tage nach der mündlichen Verhandlung auch auf Hinweis der Vergabekammer zurückgezogen. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war inzwischen deutlich geworden, dass der Antrag auch zurückzuweisen wäre. Es wäre daher unbillig, die Antragstellerin wegen eines einerseits verfahrensbestimmenden, unbegründeten, dann aber in letzter Minute zurückgezogenen Antrags von der teilweisen Kostentragungspflicht zu befreien.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Gemäß Ziffer 5 des Tenors haben Antragsgegnerin und Antragstellerin der Beigeladenen zu 1 die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die Beigeladene zu 1 notwendig.

Gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene zu 1 im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliehe Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliehe Beratung und Begleitung für die Beigeladene zu 1 erforderlich.

Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB sind die Aufwendungen der Beigeladenen nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Hierzu wird auf die obigen Ausführungen zu Ziffer 4 der Kostenentscheidung verwiesen. Obwohl die Beigeladene zu 1 einen Sachantrag gestellt hat, sich damit im vollen Kostenrisiko aussetzte und im Ergebnis verloren hat, wäre es unbillig, sie mit den Kosten ihrer anwaltlichen Vertretung zu belasten. Umgekehrt gilt, dass die Antragsgegnerin und die Antragstellerin im Verhältnis zueinander keinen Anspruch auf wechselseitige Kostenerstattung hinsichtlich der rechtlichen Vertretung haben.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 171 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.
Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, in 29221 Celle, schriftlich einzulegen.
Die Beschwerde ist gern, § 172 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 172 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

  1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
  2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom BeschwerdefUhrer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

 

Gaus      Peter      Schulz