Nachprüfungsverfahren: Vergabeverfahren „Neubau Wohnquartier XXX“, Mangelhafte Erfüllung, Beweis, Referenz, Aufklärung, Einheitspreis
(Vergabekammer Baden-Württemberg, Az.: 1 VK 54/17, Beschluss vom 24.01.2018)

In dem Vergabenachprüfungsverfahren der
pp.
betreffend das Vergabeverfahren „Neubau Wohnquartier XXX“
hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat L., den hauptamtlichen Beisitzer Stadtrechtsdirektor M. und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl. Ing. S. auf die mündliche Verhandlung vom 21.12.2017 am 24.01.2018 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten, die auf XXX Euro festgesetzt werden, sind von der Antragstellerin zu tragen.
3. Die der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen sind von der Antragstellerin zu tragen.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten wird für die Antragsgegnerin für notwendig erklärt.
5. Die der Beigeladenen zur Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat diese selbst zu tragen.
Gründe
I.
Mit EU-weiter Bekanntmachung 2017/XXX schrieb die Antragsgegnerin am XX.XX.2017 Fassadenarbeiten – X.XXX m2 WDVS-Fassade für Regelgeschosse und X.XXX m2 WDVS-Bossenfassade für Sockelgeschosse – als Teil der Gesamtbaumaßnahme „Neubau Wohnquartier XXX“, aus. Die geschätzten Kosten für die Gesamtbaumaßnahme belaufen sich auf ca. XX Mio. Euro. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.
In der Folgezeit gab die Antragstellerin ein Angebot ab. Dieses ist laut dem Submissionsprotokoll der Antragsgegnerin das preislich günstigste. Das Leistungsverzeichnis hat dabei auszugsweise folgenden Inhalt:
Position 1.3.60 bzw. 2.3.60 (Lotus)
55090,00 m2
Alternativposition
Fassadenfarbe mit Lotus-Effect
Alternative zu Position 1.3.30
Fassadenfarbe als Zwischen- und Schlussbeschichtung mit
Filmkonservierung und hoch hydrophober, bimodaler Oberfläche-Lotus-Effect
Alternativ zu vorgenannten eingefärbten Oberputz.
Liefern und auftragen einer hoch hydrophoben, spannungsarmen,
wasserdampfdurchlässigen, hervorragend witterungsbeständigen
Fassadenfarbe mit Filmkonservierung und bimodaler
Oberflächenstruktur-Lotus-Effect als Zwischen- und
Schlussbeschichtung
Produkteigenschaften: hoch Hydrophobe und mikrostrukturierte,
bimodale Oberfläche- Lotus-Effect. Schulz kann mit dem
Regen abperlen. Natürlicher und technischer Filmschutz durch
Entzug wesentlicher Lebensgrundlagen, wie z.B. Nährstoffe aus
Verschmutzungen und Wasser; sowie Filmkonservierung für eine
zusätzlich verzögernde und vorbeugende Wirkung gegen Algen-
und / oder Pilzbefall der Beschichtung (gem. BPD-PT 7).
Bauphysikalische Werte: Hohe Wasserdampfdurchlässigkeit
sd-Wert: 0,01 m Klasse V1 hoch, nach EN 1062-1, Hohe CO2-
Durchlässigkeit Klasse CO durchlässig, nach EN 1062-1, Niedrige
Wasserdurchlässigkeit w24-Wert: 0,05 kg / (m“xh0,5) Klasse W3
niedrig, nach EN 1062-1
Geringe Benetzung aufgrund biomodaler Oberfläche Kontaktwinkel
> 140 nach Trocknung, weiß
Bauteil: Fassade
Produkt: * Lotusan G.o.glw.
Farbton: Nach Wahl des Auftraggebers, Heilbezugswert > 15 %
Die Antragstellerin bot in dieser Position XXX Euro pro Quadratmeter an. Position 1.4.130 bzw. 2.4.130 (Nistkästen)
12,00 St
Fledermaus-Nistkästen
liefern und unterhalb der Traufe in die WDVS-Fassade (Bereich
TRH) integrieren und bis auf die Einflugslöcher überputzen,
siehe Detail in der Anlage: D4.51
Fledermaus-Ganzjahre-Einbauwuartier H 55 x B 35 T 9,5 cm
Schwengler 1 WI (o.glw.)
über Distanzhüsen am MW befestigt, mit Rückwand,
einschl. ca. 8 cm Ausgleichsdämmung WLS 024,
überputzt, m. bewerten Unterputz+Oberputz, Einflug gestrichen
atmungsaktiv und o. Giftstoffe
Hierfür gab die Antragstellerin XXX Euro pro Stück in ihrem Angebot an.
Ein Vertreter der Fa. D, ein von der Antragsgegnerin mit der Betreuung der Ausschreibung beauftragtes Unternehmen, telefonierte am 12.10.2017 mit einem früheren Auftraggeber der Antragstellerin, namentlich Herrn F. von der E GmbH. Ausweislich der Aktennotiz der Fa. D hatte das Telefonat auszugweise folgenden Inhalt:
[…]
Nachdem aus der Sphäre der WDVS-Hersteller eindeutige Warnungen in Bezug auf Zuverlässigkeit und Bonität (sowohl gegenüber B als auch D) in Bezug auf den Bieter Fa. A geäußert wurden, ist D aufgefordert weitere Recherchen/Referenzen zu prüfen.
[…]
– Vor Beauftragung hat die E (AG), da Fa. A nicht bekannt war, eine Bonitätsauskunft eingeholt, die positiv ausfiel, weshalb der AG sich gezwungen sah, Fa. A zu beauftragen. (Inzwischen ist bekannt, dass Fa. A aus einer Vorgängergesellschaft entstanden ist, die in Gerichtsverfahren verstrickt ist.)
– Vor Beginn der Arbeiten hat Fa. A darum nachgesucht, statt (wie ausgeschrieben) die Produkte der Fa. STO, die Produkte der Fa. ALSECCO zu verwenden. Darüber hinaus hat A über eine Vorauszahlungsbürgschaft versucht, vor Beginn der Arbeiten eine Vorauszahlung vom AG zu erlangen, was ihr nicht gestattet wurde.
– Fa. A hat pünktlich begonnen. Nach 30-50% der Leistung sind sowohl von einem vereidigten Sachverständigen (seitens AG beauftragt), als auch durch den Energieberater (KfW-Nachweis) objektiv Mängel während der Ausführung festgestellt und durch die (eigene) Bauleitung des AG angemeldet worden. Fa. A hat dann die Mängel (unzulässige, nicht haftende Verklebung) als beseitigt gemeldet. Als Kontrolle hat die Bauleitung AG die Fläche exemplarisch öffnen lassen, wobei sich herausstellte, dass die Mängelbeseitigung nicht erfolgt ist.
– Die Fa. A hat während der Ausführung den AG mit „Nachträgen geflutet“.
– Bei strittigen Gesprächen vor Ort hat der Bauleiter der Fa. A, Herr G. damit gedroht dem Vertreter des AG‘s „vom Gerüst zu schmeißen“.
– Die E hat die falsche Aussage bezüglich der Mängelbeseitigung als Betrug gewertet und Fa. A den Auftrag gekündigt. Nach Aussage der Gutachter muss die bisher erstellte WDVS-Fassade rückgebaut werden,
– Inzwischen (z. Zt.) befindet sich der AG in einem Gerichtsverfahren mit Fa. A.
– Herr XXX schätzt die z. Zt. für sein Haus zu tragenden Kosten in jedem Fall höher ein, als die Kosten, die sich aus einer Vergaberüge ergeben hätten und rät dringend von einer Beauftragung der Fa. A abzusehen.
Da darüber hinaus der Firma D mehrere Einheitspreise ungewöhnlich niedrig vorkamen, bat sie die Antragstellerin mit Schreiben vom 20.10.2017 um Aufklärung u. a. von folgenden Positionen im Leistungsverzeichnis: 1.3.60/2.3.60, 1.4.130/2.4.130.
Zur Aufklärung setzte die D eine Frist bis 24.11.2017.
Hierauf erwiderte der Bevollmächtigte der Antragstellerin mit Schreiben vom 21.11.2017. Sie übersandte hierbei in Anlage eine Aufgliederung der Einheitspreise und Teilkosten. Zudem führte sie an, dass die Antragstellerin von der Fa. Sto Preisnachlässe erhalte und über Materialvorräte verfüge, die sie verbrauchen wolle und könne. Hinsichtlich der Position 1.4.130/2.4.130 gab sie für die Nistkästen Stoffkosten von XXX Euro pro Stück an.
Am 29.11.2017 wandte sich die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin mittels Schreiben an die Bevollmächtigte der Antragstellerin. Unter Beifügung des Vergabevermerks, der wiederum auf die Aktennotiz vom 12.10.2017 der Fa. D verwies, erklärte die Antragsgegnerin den Ausschluss der Antragstellerin wegen erheblicher und fortdauernder mangelhafter Erfüllung gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Auszugweise hat der Vergabevermerk folgenden Inhalt (Hervorhebung im Original):
b) Ausübung von Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
Nachdem die Tatbestandsvoraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB vorliegen, ist zu entscheiden, ob der dargestellte Verstoß so schwer wiegt, dass er unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit einen Ausschluss der Firma A GmbH vom Vergabeverfahren rechtfertigt.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Firma XXX die der XXX geschuldete Leistung nicht nur erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat, sondern sie die XXX auch noch über die Mängelbeseitigung getäuscht und tatsächlich nicht beseitigte Mängel als beseitigt gemeldet hat, was den Straftatbestand des Betrugs nach § 263 StGB erfüllen dürfte. Erschwerend kommt weiter hinzu, dass der Bauleiter der Firma XXX dem Vertreter der E GmbH damit gedroht hat, ihn „vom Gerüst zu schmeißen“, was den Straftatbestand der Bedrohung nach § 142 StGB erfüllen dürfte.
XXX muss angesichts des Verhaltens der Firma XXX bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags nicht nur eine erneute erhebliche oder fortdauernde mangelhafte Erfüllung einer wesentlichen Anforderung bei der Auftragsausführung befürchten, sondern muss darüber hinaus befürchten, dass die Firma A GmbH in ihrem Projekt ebenfalls versuchen könnte, sie bezüglich der Leistungserbringung zu täuschen und ihre Mitarbeiter auf der Baustelle zu bedrohen.
Vor diesem Hintergrund übt XXX das ihr zustehende Ermessen dahingehend aus, dass sie die Firma XXX auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vom laufenden
Vergabeverfahren ausschließt.
Der Vergabevermerk enthielt weitere Ausführungen, wonach die Antragstellerin unzureichend an der Aufklärung ungewöhnlicher Einheitspreise mitgewirkt habe.
Mit formularmäßigem Schreiben – an die Antragstellerin am 30.11.2017 per Fax übermittelt -, wandte sich die Antragsgegnerin an die Antragstellerin und erklärte erneut den Ausschluss. Als Begründung führte die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk und das Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 29.11.2017 an, dass die inhaltliche Prüfung ergeben habe, dass die Antragsgegnerin die geforderte Aufklärung und Angaben verweigert habe (§ 15 Abs. 2 VOB/A). Zudem sehe die Antragsgegnerin Bedenken hinsichtlich Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und ausreichender technischer und wirtschaftlicher Mittel (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A).
Hierauf reagierte die Bevollmächtigte der Antragstellerin mit Schreiben vom 01.12.2017 und forderte die Antragsgegnerin auf, den Ausschluss der Antragstellerin bis 04.12.2017 zurückzunehmen.
Inhaltlich führte die Bevollmächtigte der Antragstellerin im Wesentlichen an, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht vorlägen. Die Warnung mehrerer namhafter WDVS-Hersteller vor der Antragstellerin sei in der Telefonnotiz nicht durch konkrete Fakten belegt. Weiterhin würde der von der XXX dargelegte Sachverhalt – als wahr unterstellt – keinen Ausschluss der Antragstellerin rechtfertigen. Diesbezüglich sei ohnehin vor dem LG H. ein selbständiges Beweisverfahren anhängig. Ferner sei die außerordentliche Kündigung unwirksam. Diesbezüglich läuft – unstreitig – zwischen der Antragstellerin und der E GmbH ein zivilgerichtliches Verfahren auf Zahlung des Werklohns. Schließlich sei die Antragstellerin aufgrund des Schreibens ihrer Bevollmächtigten vom 21.11.2017 auch vollständig der geforderten Aufklärung nachgekommen. Es liege überdies kein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis vor, sodass eine Prüfung der einzelnen Positionen im Leistungsverzeichnis unzulässig gewesen sei.
Die Antragsgegnerin reagierte bis zum von der Bevollmächtigten der Antragstellerin gesetzten Frist nicht.
Mit dem am 05.12.2017 eingereichten Nachprüfungsantrag begehrt die Antragstellerin weiterhin, dass ihr Ausschluss rückgängig gemacht werde. Sie stützt sich hierbei auf die gleiche Argumentation wie in ihrem Schreiben vom 01.12.2017, die sie mit Schriftsatz vom 20.12.2017 wiederholt und vertieft.
Die Antragstellerin beantragt:
1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Ausschluss der Antragstellerin vom Vergabeverfahren aufzuheben.
2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, bei fortbestehender Vergabeabsicht der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, hilfsweise, neu zu entscheiden.
3. Der Antragsgegnerin sind die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen,
4. Es ist festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.
Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Sie äußert in ihrer Erwiderung vom 13.12.2017 im Wesentlichen die Rechtsauffassungen, dass die Antragstellerin den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB erfülle. Ferner sei es so, dass die Antragstellerin die im Rahmen der Aufklärung verlangten Auskünfte entgegen § 15 Abs. 2 EU VOB/A nicht vollständig erbracht habe. Darüber hinaus habe die Antragstellerin zwingende Nachweise nach § 16a EU VOB/A nicht vorgelegt. Schließlich habe die Antragstellerin eine unzulässige Mischkalkulation gem. § 16 EU Nr. 3, 4, VOB/A in Verbindung mit § 16a EU VOB/A vorgenommen.
Am 20.12.2017 legte die Antragsgegnerin eine eidesstattliche Versicherung des Herrn F. von der E GmbH vor. Mit dieser bestätige er die in der Erwiderung vom 13.12.2017 gemachten Angaben. Weiterhin legte die Antragsgegnerin ein Sachverständigengutachten der HHH vom 15.08.2017 vor.
Dies hat auszugsweise folgenden Inhalt (Hervorhebungen im Original):
8. Mangelhafte Ausführung und Befestigung der Wand- Dämmplatten.
Bei Wärmedämmverbundsystemen handelt es sich um nicht geregelte Bauarten, für die es weder anerkannte Regeln der Technik noch nationale oder europäische Normen gibt.
Geregelt ist in Normen lediglich die Verarbeitung dieser Systeme, die Systeme selbst sind nur über Zulassungen und Zustimmung im Einzelfall verwendbar.
Der Nachweis der Verwendbarkeit eines WDV-Systems erfolgt in solchen Fällen durch eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung (AbZ) oder eine Zustimmung im Einzelfall (ZiE) (§ 16 Abs. 3 HBO).
Allgemeine bauaufsichtliche Zulassungen erfolgen durch das Deutsche Institut für Bautechnik (DIBt).
Die Zulassung umfasst sämtliche im System enthaltenen Komponenten (Kleber/Dübel, Dämmung, Armierungsschicht, Außenputz) und stellt somit baurechtlich eine Bauart dar.
Teil der Zulassung umfasst die Standsicherheit, den Brandschutz, Schallschutz und Feuchteschutz, welche geprüft und bescheinigt werden.
Aufgrund der mangelhaften Untergrundvorbereitung, abkreidender Untergrund, ist die Haftung der Dämmplatten und somit die Standsicherheit beeinträchtigt.
Der minimale Kleberanteil von 40 % zur Befestigung der Dämmplatten wurde nachweislich in Teilbereichen nicht eingehalten.
Teils konnten die Platten sogar lose herausgezogen werden, in anderen Bereichen ist die Klebewulst unzulässig dick.
Alle diese Mängel betreffen die Anforderungen an die Standsicherheit, welche sich aus der bautechnische Zulassung ergeben.
Durch diese Abweichung von der Zulassung erlischt diese, das Gesamtsystem ist in der Form, wie sie zzt. vorliegt, gem. Hessischer Bauordnung nicht zulässig, da die Ausführung der Befestigung die Zulassung des DIBt nicht mehr erfüllt.
Dies kann auch nicht durch zusätzliche Dübel oder ähnliches geheilt werden.
Da der genaue Umfang der Fehlausführung nicht feststeht, ist zunächst die Gesamtfläche, also die gesamte, ausgeführte Dämmung der Fassade, mangelhaft und gem. HBO unzulässig.
Die komplette Fassade ist bzgl. der Befestigung (Verklebung) der Dämmplatten zu untersuchen.
Hierbei muss die Haftung an den Untergrund sowie der Klebeflächenanteil untersucht werden.
Die Untersuchungen sind je Geschoss notwendig, wobei nach optischer Vorprüfung und Entscheidung je Geschoss ca. 15 bis 25 % der Dämmfläche kontrolliert werden sollten.
Hierzu sind die Dämmplatten zu entfernen.
Sollten sich hierbei weitere Stellen mit mangelhafter Verklebung finden, so sind die zu untersuchenden Flächen in ihrer Größe auszudehnen.
Ggf. kann man die zu untersuchenden Flächen, bei positiver Ausführung, auch verringern.
Es ist deshalb grundsätzlich anzuraten, die Beprobung sachverständig zu bekleiden.
Sollte sich bei den Untersuchungen bestätigen, dass die Verklebung überwiegend mangelhaft erfolgte, so ist anzuraten, die gesamte Dämmung zu entfernen und vollständig neu auszuführen.
Bzgl. der sonstigen Mängel (offene Fugen, mangelhafte Zuschnitte, mangelhafte Bewehrung) ist eine Überarbeitung notwendig.
Bzgl. verdeckter Mängel (mangelhafte Zuschnitte) sollte eine Überprüfung im Rahmen der oben näher bezeichneten Bauteilöffnungen bzgl. Kontrolle der Verklebung vorgenommen werden.
9. Die Lüftungsschächte (vormalige Entlüftung der Küchen) wurden mangelhaft verschlossen.
Fachgerechter, luftdichter Verschluss aller Lüftungsdurchlässe der Küchen etc., ist herzustellen. Aufgrund der Relevanz sind alle Bereiche, an welchen nicht nachgewiesen richtig ausgeführt wurde, zu öffnen, zu kontrollieren und ggf. zu überarbeiten.
10. Hohlräume um Heizungsrohre und Kabelkanäle nicht verschlossen.
Das Wärmedämmverbundsystem muss grundsätzlich in den Bereichen, an welchen Heizungsrohre oder Kabelkanäle verlaufen, geöffnet werden, alle Hohlräume sind zu verschließen. Durch die vorhandenen Hohlräume finden ansonsten Luftbewegungen statt, welche die Wärmdämmung der Fassade erheblich negativ beeinflussen.
11.Markierung des Verlaufs von Heizungsrohren und Kabelkanälen fehlt. Der Verlauf der Rohre und Kabelkanäle ist unmittelbar im Zuge der neu aufzubringenden Dämmung zu markieren.
Für den weiteren Inhalt wird auf die Anlage AG 3 der Antragsgegnerin verwiesen.
Schließlich legte die Antragsgegnerin eine Auskunft der Creditreform vor. Dabei ist zwischen den Parteien streitig geblieben, mit welcher Stufe die Bonität der Antragstellerin darin bewertet wird.
Mit Beschluss vom 11.12.2017 hat die Vergabekammer die Beigeladene zum Verfahren zugezogen und zur mündlichen Verhandlung geladen. Ausweislich des Fax-Sendeprotokolls vom 11.12.2017, 10:19 Uhr ist der Beigeladenen die Verfügung der Vergabekammer zugegangen. Die Beigeladene hat schriftsätzlich nicht Stellung genommen und hat demgemäß auch keine Anträge gestellt.
Zur mündlichen Verhandlung am 21.12.2017 ist trotz ordnungsgemäßer Ladung kein Vertreter der Beigeladenen erschienen. Die Vergabekammer hat sodann ohne die Beigeladene verhandelt. Die anwesenden Beteiligten haben die Gelegenheit erhalten, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die Vertreterin der Antragstellerin führte dabei an, dass sie über Gutachten verfüge, aus denen sich ergebe, dass die Antragstellerin ihre Arbeiten bei der E GmbH ordnungsgemäß erfüllt habe. Sie überließ der Vergabekammer allerdings kein Exemplar der Gutachten.
Im Nachgang zur mündlichen Verhandlung nahm die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 22.12.2017 ergänzend Stellung und machte Ausführungen zur Ermessensausübung im Rahmen des Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Zudem wiederholte und vertiefte sie ihre Ermessenausübung.
Mit Schriftsatz vom 05.01.2018 nahm die Antragstellerin nochmals Stellung. Sie führte darin im Wesentlichen aus, dass die Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht vorgelegen hätten. Sie verwies auf die beiden anderen Referenzobjekte, die die Antragstellerin im Rahmen des Angebots genannt hatte. Sie machte zudem ergänzende Angaben zu in der mündlichen Verhandlung angesprochene Positionen im Leistungsverzeichnis, machte Ausführungen zur von der Gegenseite vorgelegten eidesstattlichen Versicherung und legte dar, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Ermessensausübung die Interessen der Antragstellerin nicht hinreichend berücksichtigt habe.
Die Vergabekammer hat der Antragstellerin antragsgemäß – beschränkt auf den Verfahrensgegenstand – Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze samt Anlagen und die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin, die der Vergabekammer vorlagen, sowie auf die Vergabeakte und insbesondere auf den Vergabevermerk verwiesen.
II.
Der Antrag ist bereits teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Der Ausschluss erfolgte zu Recht.
A. Zulässigkeit
Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.
Er ist statthaft. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeberin im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB. Die Vergabekammer Baden-Württemberg ist für das Verfahren zuständig, insbesondere ist auch der maßgebliche Schwellenwert überschritten und der Zuschlag noch nicht erteilt worden.
Die Antragstellerin ist nach § 160 Abs. 2 GWB hingegen nur teilweise antragsbefugt.
Der Antrag zu Ziff. 2 ist bereits unzulässig. Es obliegt grundsätzlich nicht der Vergabekammer darüber zu entscheiden, welcher Bieter den Zuschlag erhalten soll. Zulässiges Rechtsschutzziel ist regelmäßig, dass das Vergabeverfahren zurückgesetzt wird, dem ausgeschlossenen oder unterlegenen Bieter also eine „zweite Chance“ zu ermöglichen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens ein bloßer formeller Akt wäre, etwa wenn das Angebot eines Antragstellers zwingend zu werten und das der Beigeladenen zwingend auszuschließen wäre.
Dies ist im vorliegenden Fall aber weder von der Antragstellerin vorgetragen noch für die Vergabekammer aus den Vergabeakten erkennbar.
Dem in Ziff. 2 hilfsweise gestellten Antrag kommt keine eigenständige Bedeutung zu, da er bei verständiger Würdigung bereits im Antrag Ziff. 1 enthalten ist.
Im Übrigen ist die Antragsbefugnis aber zu bejahen.
Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Beteiligung am Vergabeverfahren, die Beanstandung von Vergaberechtsverstößen und die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens bekundet (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 03.06.2011, 1 VK 25/11). Ihr droht auch ein Schaden. Dabei genügt es, wenn es nach ihrem Vorbringen möglich erscheint, dass ihre Aussichten auf den Zuschlag durch den vermeintlichen Vergabefehler zumindest verschlechtert sein könnten (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.05.2017, 1 VK 5/16).
Eine rechtzeitige Rüge der vermeintlichen vergaberechtlichen Verstöße ist auch erfolgt, § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB.
B. Begründetheit
Der Antrag ist, soweit noch zulässig, unbegründet. Die Antragsgegnerin hat ermessensfehlerfrei von der Möglichkeit des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB Gebrauch gemacht. Weiterhin war das Angebot der Antragstellerin ohnehin gem. § 15 Abs. 2 VOB/A EU auszuschließen. Ebenso liegt der Ausschlussgrund nach § 16 Nr. 2 VOB/A EU in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EU vor. Dabei genügt jeder einzelne Grund für sich, um den Ausschluss der Antragstellerin zu rechtfertigen.
Die laut der Antragsgegnerin vorliegende Mischkalkulation vermag die erkennende Vergabekammer hingegen nicht erkennen. Ebenso wenig kann ein Ausschluss einzig auf eine negative Auskunft von Creditreform gestützt werden.
1. Ausschluss nach § 124 Abs.1 Nr. 7 GWB rechtmäßig
Die Antragsgegnerin hat rechtmäßig von der Möglichkeit, die Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen, Gebrauch gemacht. Nach dieser Vorschrift können öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme eines Vergabeverfahrens ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt und dies u. a. zu einer vorzeitigen Beendigung geführt hat.
Das Bauvorhaben der E GmbH stellt einen früheren öffentlichen Auftrag dar.
Die Antragsgegnerin darf auch zu Recht annehmen, dass es bei der Ausführung dieses Auftrags zu einer dauerhaften mangelhaften Erfüllung kam. Denn eine mangelhafte Erfüllung, also eine Schlechtleistung, setzt voraus, dass der Auftraggeber nachweisen kann, dass er oder ein früherer öffentlicher Auftraggeber dem Bieter wegen dieser Schlechtleistung rechtmäßig gekündigt hat. Der Nachweis einer berechtigten außerordentlichen Kündigung kann durch Indiztatsachen von einigem Gewicht und gesicherten Erkenntnissen aus seriösen Quellen erfolgen, die den Ausschluss des Bieters als nachvollziehbar erscheinen lassen (OLG Celle, Beschluss vom 09.01.2017 13 Verg 9/16). Dabei ist der Begriff des Mangels nicht im zivilrechtlichen Sinne zu verstehen, sondern vielmehr im Sinne von „nicht vertragsgerecht“ (Opitz in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 124 Rn. 90).
Dabei ist kein Strengbeweis notwendig. Dies widerspräche dem gem. § 167 GWB bestehenden Beschleunigungsgrundsatz. Es ist und kann nicht Aufgabe der Vergabekammer sein, einen evtl. bestehenden (jahrelangen) zivilrechtlichen Bauprozess vorwegzunehmen. Es genügt daher, wenn sich der öffentliche Auftraggeber mit den latent vorhandenen Nachweisen auseinandersetzt, diese auf Plausibilität prüft und dann eine eigene Prognoseentscheidung trifft, ob er von dem fakultativen Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB Gebrauch machen möchte. Da der öffentliche Auftraggeber bei der Wahl seines Vertragspartners nicht frei ist, sondern verpflichtet ist, das wirtschaftlichste Angebot anzunehmen, kann von ihm auch nicht erwartet werden, dass er erst bei einem rechtskräftigen Urteil davon ausgehen kann, ein Bieter habe zuvor erheblich oder fortdauernd mangelhaft seine Leistungen erbracht. Anderenfalls liefe der Normzweck des § 124 GWB, nämlich den öffentlichen Auftraggeber vor im vergaberechtlichen Sinne unzuverlässigen Bieter zu schützen (Opitz in Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, GWB 4. Teil, 3. Auflage 2017, § 124 Nr. 9), ins Leere.
Dafür, dass kein rechtskräftiges Urteil vorliegen muss, spricht auch der Wortlaut der Norm. Denn § 124 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GWB fordern ausdrücklich einen Nachweis („nachweislich“). Dies bedeutet im Umkehrschluss aber, dass sich der Normgeber im Falle des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB bewusst dazu entschieden hat, keinen (strengen) Nachweis zu fordern, sondern insoweit Indiztatsachen ausreichen zu lassen.
Damit ist ein Bieter auch nicht rechtlos gestellt. Sollte sich die Einschätzung eines öffentlichen Auftraggebers im Nachhinein durch eine zivilrechtliche Entscheidung oder auf anderem Wege als unrichtig erweisen, bestünde für den Bieter die Möglichkeit, sich gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber, der ihn ausgeschlossen hat, zivilrechtlich schadlos zu halten.
Die notwendigen Indiztatsachen für eine mangelhafte Erfüllung bei einem früheren öffentlichen Auftrag hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall – ausreichend dokumentiert nach § 8 VgV – vorgelegt. Dabei spielt es entgegen der von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 05.01.2018 geäußerten Rechtsauffassung auch keine Rolle, ob ihre weiteren genannten Referenzen eine vertragsgemäße Erfüllung hätten bestätigen können. Denn schon der Wortlaut des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB verlangt nur einen früheren öffentlichen Auftrag.
Das Planungsbüro hat die von der Antragstellerin genannten Referenz angerufen und sich von ihr schildern lassen, wie die Antragstellerin arbeitete. Dabei ist für die Vergabekammer nicht erkennbar, warum der Vertreter der E GmbH die Unwahrheit gesagt haben sollte. Vielmehr stützt das in der mündlichen Verhandlung umfassend besprochene Sachverständigengutachten der HHH vom 15.08.2017 die zuvor gemachten Angaben. So sind zur Überzeugung der Vergabekammer mehrfach Arbeiten nicht fachgerecht erledigt worden. Der unter „I.“ zitierte Auszug des Gutachtens zeigt auf, dass sich der Gutachter umfassend und detailliert mit den behaupteten Mängeln auseinandersetzt. Das Gutachten ist für die Vergabekammer plausibel und nachvollziehbar.
Insbesondere ergeben sich keine Anhaltspunkte für ein „Gefälligkeitsgutachten“, so wie dies die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ohne weitere Substantiierung zumindest andeutete. Der Vergabekammer war es sodann nicht möglich, sich mit den Gutachten der Antragstellerin auseinanderzusetzen, da diese durch die Antragstellerin nicht vorgelegt wurden.
Die für § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ebenfalls notwendige vorzeitige Beendigung des früheren öffentlichen Auftrags ist unstreitig gegeben.
Die von Antragsgegnerin gemachten Ermessenerwägungen, die von den Nachprüfungsinstanzen vergleichbar wie bei einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur eingeschränkt auf Ermessensfehler hin überprüfbar sind, halten einer Nachprüfung ebenso stand.
Die Antragsgegnerin hat dargelegt, dass sie aufgrund der geschilderten Hergänge bei der E GmbH damit rechnet, dass es bei ihrem Bauvorhaben ebenso zu Differenzen kommen könnte. Die angeführte Befürchtung, dass es zu Mängeln kommen könnte oder gar Straftatbestände nicht auszuschließen sind, sind nachvollziehbar hergeleitet und durch die erkennende Vergabekammer nicht zu beanstanden. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin sich in ihrer Ermessensentscheidung nicht mit den anderen von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen auseinandergesetzt hat. Denn die von der E GmbH geschilderten Vorgänge wiegen so schwer, dass andere – sie evtl. entlastende Aussagen – dahinter zurücktreten.
Ebenso hat die Antragsgegnerin den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt. Denn der Ausschluss ist geeignet und erforderlich, um sicherzustellen, dass eine vertragsgemäße Erfüllung zu erwarten ist. Ein milderes Mittel als den Ausschluss ist ohnehin nicht ersichtlich.
Die von der Antragsgegnerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung der Herrn F. von der E GmbH wäre demnach nicht mehr notwendig gewesen.
2. Ausschluss nach § 15 Abs. 2 VOB/A EU zwingend
Das Angebot der Antragstellerin war zudem – zwingend – nach § 15 Abs. 2 VOB/A EU auszuschließen. Die Antragsgegnerin durfte nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EU Aufklärung verlangen.
Nach § 15 Abs. 2 VOB/A EU ist das Angebot eines Bieters auszuschließen, wenn er die ihm gesetzte angemessene Frist unbeantwortet verstreichen lässt. Gem. § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EU darf der öffentliche Auftraggeber die Angemessenheit der Preise überprüfen.
Die Antragstellerin hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass sich die Prüfung, ob ein Angebotspreis unangemessen niedrig ist, sich allein anhand des Gesamtpreises beurteilt. Es ist unzulässig, bei der Prüfung der Angemessenheit des Angebots auf Einzelpositionen des Angebots abzustellen (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 05.09.2016 – 3 VK LSA 26/16, OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.09.2013, 15 Verg 3/13).
Die Bieter sind aber auch verpflichtet, genaue positionsbezogene Angaben über das Angebot zu machen, insbesondere ist es nicht ausreichend, pauschale Behauptungen wie bspw. besondere detaillierte Ortskenntnisse, allgemeine Grundkenntnisse über die Ressourcen und Möglichkeiten etc. zu machen, wenn besonders niedrige Einheitspreise abgefragt werden (Grünhagen in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen/Mertens, 6. Auflage 2017; § 15 VOB/A EU Rn. 71 mit Verweis auf OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2005, Verg W 9/05 und OLG Rostock, Beschluss vom 06.07.2005, 17 Verg 8/05).
Wirkt der betreffende Bieter sodann an den geforderten Aufklärungen nicht mit oder bleiben trotz Aufklärung Zweifel an der Eignung des Bieters oder am Inhalt des Angebots, ist das Angebot von der weiteren Wertung auszuschließen (von Wietersheim in Ingenstein/Korbion VOB-Kommentar, 20. Aufl. 2017, §15 VOB/A Rn. 18 aE)
Dabei ist das Unterrichtserfordernis auch dann gegeben, wenn ein Bieter ein Angebot abgegeben hat, das ganz oder teilweise in seiner Preisforderung dem Auftraggeber derart niedrig erscheinen muss, dass der Bieter im Falle des Zuschlags und der Durchführung der geforderten Leistung offenkundig insgesamt keinen angemessenen Preis erhalten werde. (von Wietersheim aaO).
Aus dem glaubhaften Vortrag der Antragsgegnerin und aus dem Eindruck der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung der Vergabekammer fest, dass zumindest in den Positionen 1.3.60/2.3.60 sowie 1.4.130/2.4.130 die Antragstellerin Preise angeben hat, ohne diese ausreichend aufzuklären.
Der Verweis der Antragstellerin, dass ihr die Firma Sto Preisnachlässe gewähre und sie über große Lagerbestände verfüge, ist zu generell und daher als pauschale Behauptung anzusehen. Nicht erkennbar wird vor allem, wie hoch die Preisnachlässe gegenüber anderen Firmen sind und warum gerade die Antragstellerin diese erhält. Inwieweit die Antragstellerin zudem über große Lagerbestände verfügt und diese jederzeit nach den Wünschen des Auftraggebers zu einem bestimmten Farbton mischen kann, ist für die Vergabekammer nicht überprüfbar. Die alleinige Behauptung, dass dies so sei, reicht als Nachweis nicht aus.
Ebenso verhält es bei den von der Antragsgegnerin verlangten Nistkästen. Der von der Antragstellerin genannte Preis von XXX Euro für das Material ist nach Kenntnis der Vergabekammer nicht einmal ansatzweise kostendeckend. Da es sich bei Nistkästen auch nicht um typischerweise zu verbauendes Material handelt, ist bei verständiger Würdigung auch davon auszugehen, dass die Antragstellerin diese nicht auf Lager hatte und deshalb so günstig anbieten konnte. Zudem fehlt diesbezüglich jegliche weitere Aufklärung. Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung anführte, sie könne die Nistkästen selber produzieren, bleibt auch diese Behauptung substanzlos. Denn es wird nicht klar, wie sie inkl. des Anbaus der Nistkästen nur XXX Euro Kosten berechnete.
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin – von der Antragstellerin im Vorfeld nicht gerügt – ein Leitfabrikat ausgeschrieben. Dieses Produkt kostet unbestritten auch für Unternehmer deutlich mehr als XXX Euro. Es ist damit ausgeschlossen, dass die Antragstellerin so günstig anbieten konnte.
3. Ausschluss nach § 16 Nr. 2 VOB/A EU in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EU zwingend
Das Angebot der Antragstellerin war zudem – ebenfalls zwingend – nach § 16 Nr. 2 VOB/A EU in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A EU auszuschließen. Denn die Angebote der Bieter müssen die geforderten Preise enthalten.
Ein Angebot enthält schon dann nicht die geforderten Preise, wenn eine Preisangabe zwar vorhanden, aber offensichtlich unzutreffend ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2016 – Verg 48/15). Auf die wettbewerbliche Relevanz der fehlenden Preisangabe kommt es nicht an.
Dies trifft auf die Positionen 1.3.60/2.3.60 und 1.4.130/2.4.130 zu. Sowohl bei der Fassadenfarbe als auch bei den Nistkästen decken die Preise nicht einmal annähernd die Materialkosten ab (s. o.). Folglich ist auch dieser Ausschlussgrund einschlägig.
4. Mischkalkulation nicht erkennbar
Die Vergabekammer weist im Übrigen aber darauf hin, dass für eine Mischkalkulation der Antragstellerin keine ausreichenden Anhaltspunkte vorliegen. Hierzu fehlt es schon am substantiierten Vortrag der Antragsgegnerin.
5. Auskunft von Creditreform begründet per se keinen Ausschlussgrund
Die Vergabekammer weist ebenfalls im Übrigen darauf hin, dass eine Auskunft von Creditreform per se keinen Ausschlussgrund darstellt (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.09.2013, 1 VK 27/13). Einer solchen Auskunft kann allenfalls indiziell Bedeutung beigemessen werden. Da der Nachprüfungsantrag aber bereits aus den oben genannten Gründen zurückzuweisen war, bedurfte es insoweit keiner Entscheidung mehr.
III.
Die Antragstellerin hat als Unterlegene die vor der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten zu tragen, § 182 Abs. 3 S. 1 GWB.
Die Kammer stellt bei der Verfahrenskostenfestsetzung nach § 182 Abs. 1 GWB in Verbindung mit §§ 3, 9 VwKostG maßgeblich auf ihren personellen und sachlichen Aufwand ab, der einschließlich der mündlichen Verhandlung durchschnittlich war. Unter Zugrundlegung der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags und unter Berücksichtigung der Gebührentabelle des Bundes, die auch die Vergabekammer Baden-Württemberg aus Gründen der einheitlichen Handhabung der Gebührenberechnung zugrunde legt, wird eine Gebühr von Euro als angemessen festgesetzt.
Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten war für die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.
Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Die Frage, ob es für einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung nach den Umständen des Einzelfalles aufgrund einer ex-ante-Prognose zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006 – X ZB 14/06 – Juris Rdnr. 61, OLG Karlsruhe vom 11.7.2011 – 15 Verg 5/11 – Juris Rdnr. 14).
Maßgeblich ist, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering als möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte.
Zu fragen ist also, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick der Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie die Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, die Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen, auch rein persönliche Umstände bestimmend sein, wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung, also beispielsweise ob er über eine Rechtsabteilung verfügt oder über andere Beschäftigte, von denen erwartet werden kann, dass sie auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können (OLG Karlsruhe vom 16.6.2010, 15 Verg 4/10).
Zu berücksichtigen ist, dass der Auftraggeber sich in seinem originären Aufgabenbereich die für ein Nachprüfungsverfahren notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse grundsätzlich selbst zu beschaffen hat, während er sich für nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, die zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen hinzukommen, insbesondere wenn sie Bezüge zu höherrangigem Recht und Europarecht aufweisen, ggf. externen Rechtsrat einholen darf (OLG Karlsruhe vom 11.7. 2011 – 15 Verg 5/11 – Juris Rdnr. 14; OLG Karlsruhe vom 10.3.2015 – 15 Verg 11/14; OLG Düsseldorf vom 10.7.2013 – Verg 40/12 – Juris Rdnr 4).
Legt man diesen Maßstab an, war es angebracht, dass die Antragsgegnerin einen Rechtsbeistand für das Vergabenachprüfungsverfahren hinzuzog. Die Antragsgegnerin ist keine mit einer Vielzahl von Volljuristen ausgestattete Behörde, sondern agiert als rechtlich verselbständigtes Unternehmen. Damit muss sie sich ihre eigenen Ressourcen schaffen und erhalten. Es kann von ihr diesbezüglich nicht erwartet werden, dass sie sich spezielles Wissen für Vergabenachprüfungsverfahren vorhält. Dies zum einen, da diese relativ selten sind und trotz des fehlenden Anwaltszwangs auch schon im Nachprüfungsverfahren erster Instanz einige prozessuale Besonderheiten zu beachten ist. Zum anderen war dies auch aus dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ gegenüber der gleichsam anwaltlich vertretenen Antragstellerin geboten.
Die Beigeladene hat ihre Aufwendungen hingegen selbst zu tragen. Sie hat schriftsätzlich nicht Stellung genommen, war bei der mündlichen Verhandlung nicht anwesend und hat auch keinen Antrag gestellt. Unter diesen Gesichtspunkt entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre Aufwendung selbst zu tragen hat.
Gem. § 182 Abs. 4 Satz 5 GWB findet ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren nicht statt.
IV.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Karlsruhe, Hoffstr. 10, 76133 Karlsruhe, einzulegen.
Sie ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Die Tatsachen und die Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt, sind anzugeben.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Der Beschwerdeführer hat die anderen am Verfahren Beteiligten durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.