Sofortige Beschwerde: „Ausbau der Abwasserreinigung – Tief-, Leitungs- und Ingenieurbauarbeiten“, hinsichtlich des Gesamtpreises unauffälliges Angebot, Aufklärung zu Einzelpreisen, Beantwortung von Bieterfragen, Frist, Ausschluss
(OLG Koblenz, Az.: Verg 3/17, Beschluss vom 04.01.2018)

OLG Koblenz v. 04.01.2018 – Verg 3/17

15 EU VOB/A

  1. Auch bei einem hinsichtlich des Gesamtpreises unauffälligen Angebot darf der Auftraggeber Aufklärung zu Einzelpreisen verlangen, wenn diese sowohl von den eigenen Preisen des Bieters zu ähnlichen Positionen als auch von den Preisen der Konkurrenten exorbitant abweichen und diese Abweichungen weder durch einen höheren Leistungsumfang noch durch Marktgegebenheiten oder -besonderheiten zu erklären sind.
  2. Beantwortet ein Bieter Fragen, die ihm der Auftraggeber im Rahmen einer zulässigen Aufklärung stellt, innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht, muss sein Angebot nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen werden.
  3. Dies gilt auch dann, wenn noch ein Bietergespräch ansteht.
  4. Die Aufklärung nach § 15 EU VOB/A ist eine Angelegenheit allein zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen, und zwar innerhalb der vom Auftraggeber festgesetzten Frist.
  5. Erklärungsversuche, die sich erstmals in den Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin an die Vergabekammer oder den Senat finden, von vorn herein unbeachtlich.

 

In dem Nachprüfungsverfahren

betreffend die Vergabe des Auftrags „Ausbau der Abwasserreinigung in der VG S. – Los 1.02 Tief-, Leitungs- und Ingenieurbauarbeiten“

Verfahrensbeteiligte:

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch … am 4. Januar 2018 beschlossen:

Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 6. Dezember 2017 zu verlängern, wird abgelehnt.

 

Gründe:

I.

1. Die mit einem Eilantrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB verbundene sofortige Beschwerde der Antragstellerin richtet sich gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 6. Dezember 2017, durch den ihr Nachprüfungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen wurde, ihr Angebot sei zu Recht gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A (Verweigerung der geforderten Aufklärung) und § 16 Nr. 3 EU VOB/A (unzutreffender Preis) ausgeschlossen worden.

Dem Nachprüfungsverfahren liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Abwasserzweckverband W., dessen Mitglieder die Verbandsgemeinde S. und die Stadt B. sind und der Auftraggeber im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB ist, betreibt den Ausbau der Abwasserreinigungsanlagen auf dem Gebiet der Verbandsgemeinde. Anfang Juni 2017 machte er in TED die beabsichtige Vergabe eines in mehrere Funktionsabschnitte (Titel) untergliederten Teilbauauftrags (Los 2.1) bekannt. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Zu den vier Bietern gehört die Antragstellerin, deren im Gesamtpreis völlig unauffälliges Angebot das niedrigste ist. Allerdings gibt es Auffälligkeiten bei Einzelpreisen, von denen noch zwei Gegenstand des Verfahrens sind.

OZ 1.1.20

Lagerplatz für die Sortierung und getrennte Lagerung von Baustellenabfällen

Ausführung:

Containerdienst mit Containern in benötigter Anzahl und Größe sowie entsprechendem Fahrdienst zur getrennten Sammlung und Entsorgung der Abfälle entsprechend den Bestimmungen einrichten und unterhalten. Sämtliche mit der Abfallentsorgung anfallende Kosten, einschließlich Deponiegebühren, sind einzurechnen, Anzahl der Containerstellplätze vom AN anzugeben, einrichten und räumen.

Vom Bieter einzutragen war eine Pauschale. Von Seiten der Antragstellerin wurden 140.663,03 € eingetragen. Die Pauschalen der drei Konkurrenten liegen – teils deutlich – unter 4.000 €.

OZ 1.1.20 gehört zum Funktionsabschnitt „Bauarbeiten Abwasserweg“. Unter dem Titel „Straßenbauarbeiten Anbau L 400“ gibt es eine gleichlautende Position (OZ 2.1.20). Dort hat die Antragstellerin 431,11 € eingetragen, der Höchstpreis der Konkurrenz liegt unter 3.000 €. Im Abschnitt 3 des Leistungsverzeichnisses („Straßenbauarbeiten Zufahrt ARANT“) gibt es eine weitere gleichlautende Position (OZ 3.1.20), die von der Antragstellerin ebenfalls mit 431,11 € gepreist wurde und bei der die Konkurrenten ähnliche Preise eintrugen wie bei OZ 2.1.20.

OZ 1.10.810

Dichtigkeitsprobe

des Vorlageschachtes mittels Klarwasserfüllung durchführen, Wasserfüllung bzw. Wassergestellung durch AN. Im Preis enthalten ist das Vorhalten der Pumpen mit Zubehör. Weiterhin ist das provisorische wasserdichte Verschließen von Aussparungen, sowie das spätere Beseitigen der Verschlüsse einzurechnen. Der Dichtigkeitsnachweis ist über die Dauer von 3 Tagen zu erbringen. Hierüber ist eine Niederschrift

anzufertigen.

Bei Undichtigkeiten ist auf Kosten des AN das Bauwerk zu entleeren, die Undichtigkeit zu beheben und die Dichtigkeit erneut nachzuweisen. Vergütung erfolgt nur einmal.

Volumen : 55 m³ .

Auch bei dieser Position sollten die Bieter eine Pauschale eintragen. Im Angebot der Antragstellerin findet sich ein Betrag von 43.972,01 €. Die Pauschalen der drei Konkurrenten sind um mehr als 40.000 € niedriger.

Im Leistungsverzeichnis gibt es 14 weitere Positionen, die sich nur beim Fassungsvermögen des auf Dichtigkeit zu prüfenden Anlageteils von OZ 1.10.810 unterscheiden. Dort hat die Antragstellerin folgende Pauschalen eingetragen:

OZ 1.11.590 (2 x  3.161 m³)                          2.275,45 €

OZ 1.11.600 (20 m³)                                           258,00 €

OZ 1.12.710 (45 m³)                                            94,58 €

OZ 1.13.810 (1.200 m³)                                  1.407,45 €

OZ 1.13.820 (2,5 m³)                                        140,37 €

OZ 1.14.810 (1.200 m³)                               1.407,45 €

OZ 1.14.820 (2,5 m³)                                       140,37 €

OZ 1.15.480 (45 m³)                                        319,76 €

OZ 1.6.580 (45 m³)                                          319,76 €

OZ 1.7.630 (20 m³)                                         222,26 €

OZ 1.8.540 (225 m³                                            899,09 €

OZ 1.9.720 (250 m³)                                          886,32 €

OZ 1.9.730 (4 m³)                                               140,37 €

OZ 1.9.1060 (8 m³)                                           240,64 €

Diese Beträge summieren sich auf 8.751,87 € für die Prüfung von insgesamt 14 Anlageteilen und damit auf gerade einmal rund 20% der zu OZ 1.10.810 eingetragenen Pauschale.

Nachdem dem Auftraggeber diese (sowie weitere, inzwischen auf unterschiedliche Weise erledigte) Ungereimtheiten aufgefallen waren, forderte er mit Schreiben vom 19. Juli 2017 die Antragstellerin zur Vorlage des ausgefüllten Preisblatts 221 oder 222 vor. Weiter heißt es in dem Schreiben unter der Überschrift „Auskömmlichkeit“:

Bei der Überprüfung Ihres Angebotes zeigte sich, dass verschiedene der von Ihnen angebotenen Preise gegenüber den Mitbewerbern ungewöhnlich/auffällig niedrig bzw. hoch sind. Gemäß §16d (1) Nr. 1 EU VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen bzw. hohen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Wir bitten Sie daher, uns die Auskömmlichkeit Ihrer Einheitspreise (insbesondere für die im beigefügten Formblatt 223 aufgeführten Positionen) und Ihres Gesamtangebotes zu bestätigen.

 Zusätzlich bitten wir – gemäß Ziffer D) der Angebotsaufforderung zu o.g. Maßnahme – um Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend dem beigefügten Formular 223 (siehe Anlage 1). Sollten die Einheitspreise bzw. das Gesamtangebot unterhalb Ihrer Kosten liegen, erläutern Sie innerhalb der unten genannten Frist, warum trotz des Unterkostenangebots die Vertragsdurchführung und Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen nicht gefährdet sind.“

In dem daraufhin von der Antragstellerin vorgelegten Preisblatt ist u.a. eingetragen

 

OZ                 Zeitansatz            Löhne           Stoffe          Geräte         Sonstiges    Einheitspreis

1.1.20                 741,21          50.404,02      35.320,00       54.938,95                 –       140.663,03

2.1.20                  0,764               51,95          379,15                    –                  –              431,11

3.1.20                   0,764                51,95           379,15                    –                  –              431,11

 

1.10.810           398,579         27.104,24        16.170,3           750,47                  –         43.972,01

1.11.590              6,112             415,50        1.848,34             11,51                  –            2275,45

1.11.600              3,056             207,80             48,76               1,44                  –              258,00

1.12.710              0,904               61.47             31,41               1,70                  –                94,58

1.13.810              6.112             415,60           980,34             11,51                  –           1.407,45

1.13.828              1,528             103,90             35,03               1,44                  –              140,37

1.14.810              6,112             415,60           980,34             11,51                  –            1407,45

1.14.820              1,528             103,90             35,03               1,44                  –              140,37

1.15.480              3,056             207,80           106,21               5,75                  –              319.76

1.6.580                3,056             207,80           106,21               5,75                  –              319.76

1.7.630                2,292             155,85             62,81               3,60                  –              222.26

1.8.540                6,112             415,60           474,86               8,63                  –              899,09

1.9.720                6,112             415,60           462,09               8,63                  –              886,32

1.9.730                1,528             103,90             35,03               1,44                  –              140,37

1.9.1060              3,056             207,80             31,40               1,44                  –              240,64

Summe

ohne

1.10.810            50,564            3438,12         5237,86             75,79                  –            8751,87

 

Mit Schreiben vom 1. August 2017 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, er benötige zur weiteren Prüfung die vollständige Urkalkulation. Deren Vorlage half aber nicht weiter; insbesondere gab sie keinen Aufschluss darüber, welche Annahmen der Kalkulation der Pauschalen für OZ 1.1.20 und OZ 1.10.810 zugrunde lagen. Bemerkenswert ist allenfalls, dass der gesamte Wasserverbrauch mit (umgerechnet) 15.668,81 € angesetzt ist, wovon 6.249,65 € auf „Gemeinkosten an der Baustelle“ und 9.417,16 € auf „Sonstige Einzelkosten“ entfallen.

Mit Schreiben vom 9. August 2017 lud der Auftraggeber die Antragstellerin zu einem Bietergespräch zur „Aufklärung von Angebotspreisen gemäß § 16d EU, (1) Nr. 2 VOB/A“ und zurAufklärung des Angebotsinhalts gemäß § 15 EU VOB/A“. In dem Schreiben heißt es weiter:

Mit Schreiben vom 19. Juli 2017 baten wir zu Ihrem Angebot um Aufgliederung diverser Einheitspreise nach Maßgabe des Formblattes 223, also um eine Aufgliederung der Einheitspreise in Löhne, Stoffe, Geräte und sonstige Kosten. Grund dieser Nachfrage ist, dass die in der Anlage 1 bezeichneten Einheitspreise im Wettbewerb auffallend hoch bzw. auffallend niedrig sind und sich insoweit die Frage stellt, wie diese mit dem Herstell- bzw. Beschaffungskosten korrelieren. Mit Schreiben vom 25.07.2017 haben Sie „Preisermittlung bei Zuschlagskalkulation“ sowie die „Aufgliederung der Einheitspreise“ vorgelegt. Am 07.08.2017 haben Sie die Urkalkulation zu Ihrem Angebot vorgelegt, die gegenüber der bereits vorliegenden Aufgliederung der Einheitspreise entsprechend dem Formblatt hinsichtlich der Bildung der Einheitspreise keinen weitergehenden Informationsgehalt hat.

 Aus den vorgelegten Unterlagen gehen jedoch nicht diejenigen Informationen hervor, die zur Beurteilung Ihres Angebotes notwendig sind. Wir benötigen für die in Anlage 1 genannten Positionen Informationen darüber, wie sich die einzelnen Bestandteile Ihrer Preiskalkulation konkret zusammensetzen.

 D.h., dass wir Sie bitten, uns für diese Positionen (jeweils positionsbezogen) folgende Informationen zu geben:

1. Lohn:

Welche Tätigkeiten in welchem Umfang liegen den angegeben Lohnkosten in den genannten Positionen zu Grunde?

2. Material:

Welche Materialien liegen den angegebenen Materialkosten in den genannten Positionen zu Grunde?

3. Geräte:

Welche Geräte mit welchen Einsatzzeiten liegen den angegebenen Gerätekosten mit welchen gerätebezogenen Kosten zu Grunde?“

Die Antworten sollten bis zum 15. August 2017, 12.00 Uhr schriftlich beim Auftraggeber eingehen. In der dem Schreiben beigefügten Anlage 1 waren u.a. OZ 1. 1. 20 und OZ 1.10.810 aufgeführt.

Wegen des Umfanges der daraufhin von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen – insgesamt sieben Aktenordner – wurde das ursprünglich für den 16. August 2017 vorgesehene Bietergespräch auf den 21. August 2017 verschoben.

Zur OZ 1.1.20 enthielten diese Unterlagen nichts, was über die Informationen hinausgeht, die dem Auftraggeber bereits bekannt waren. Keine einzige der drei Fragen aus dem Schreiben des Auftraggebers vom 19. August 2017 wurde beantwortet.

Demgegenüber finden sich in den neuen Unterlagen folgende Aufschlüsselungen zu OZ 2.1.20 und OZ 3.1.20:

[…]

Daraus lässt sich z.B. ersehen, dass ein Container und die Entsorgung von 1,5 Mg Bauabfall mit zusammen 379,16 € angesetzt wurden.

 

Entsprechendes fehlt zu OZ 1.1.20; ob es nie eine Aufschlüsselung gab und ob sie bewusst nicht vorgelegt wurde, ist ungeklärt. Rechnet man die Angaben im Preisblatt analog der Aufschlüsselung zu OZ 2.1.20 und OZ 3.1.20 um, ergeben sich ca. 240 Container und 360 Mg Bauabfall.

 

Hinsichtlich der OZ 1.10.810 (55 m³) enthielten die neuen Unterlagen zumindest folgende zusätzliche Informationen:

[…]

Demgegenüber findet man beispielsweise zu OZ 1.9.720 (250 m³) folgendes:

[…]

Damit war zwar erklärt, dass sich der Kostenfaktor „Stoffe“ aus den Kosten für nicht näher bezeichnete Kleinteile und Wasser zusammensetzte und eine bestimmte Pumpe zum Einsatz kommen soll. Es blieb aber weiterhin ein Geheimnis der Antragstellerin, weshalb die Dichtigkeitsprobe eines Anlageteils mit einem Fassungsvermögen von 55 m³ ca. 5000% mehr kosten soll als eine vergleichbare Leistung bei einem Becken mit 250 m³ oder warum die bei OZ 1.10.810 angesetzten Arbeitsstunden die Summe der Arbeitsstunden für alle anderen 14 Dichtigkeitsproben um den Faktor 7,8 übersteigen.

An dem Bietergespräch am 21. August 2017 nahmen für die Antragstellerin der Geschäftsführer Herr B. sowie zwei Mitarbeiter teil, für den Auftraggeber u.a. Herr Br. als Projektleiter. In dem „Protokoll Aufklärungsgespräch nach § 15 VOB/A“, das der Antragstellerin am 22. August 2017 zugeschickt wurde und unwidersprochen blieb, ist u.a. zu lesen:

Position 1.8.540 – Dichtigkeitsprobe sowie die weiteren Dichtigkeitsprobepositionen, insbesondere die Position 1.10.810:

Es geht hierbei um die Positionen 1.6.580, 1.7.630, 1.8.540, 1.9.720, 1.9.730, 1.9.1060, 1.10.810, 1.11.590, 1.11.600, 1.12.710, 1.13.810, 1.13.820.

Bei den erstgenannten Positionen korrespondiert das Beckenvolumen mit der für die Kontrolle angesetzten Wassermenge. Bei der Position 1.10.810 ist eine Wassermenge von über 7.000 m³ kalkuliert gegenüber einem Beckenvolumen von 55 m³ und ein erheblicher Lohnansatz von 400 Stunden. Bei den nachfolgenden Positionen in der Tabelle ist bei einem relativ großen Beckenvolumen eine Mindermenge an Wasser kalkuliert. Wie kommt das?

Antwort:

Im Wasserpreis ist berücksichtigt, dass wir im Hinblick auf den Klarwassereinsatz bestrebt sind, die Wassermenge zu reduzieren. Daraus ergibt sich ein Ansatz von 1,40 € je m³. Bei der Leistungsposition 1.10.810 wurde sich mit der Wassermenge wohl vertan. Bei der kalkulierten Lohnleistung ist zu berücksichtigen, dass wir verpflichtet sind, Undichtigkeiten der Becken, die auf unsere Leistung zurückzuführen sind, abzudichten. Das ist die Leistung, die sich hinter dem Lohn verbirgt. Sind in den Becken Öffnungen, zum Beispiel weil da Rohre durchführen, sind die von uns einzudichten. Auch das ist in der Lohnleistung mit drin.

Frage:

Warum haben Sie dann bei der einen Position 1.10.810 so viel an Lohnleistung kalkuliert und bei den übrigen nicht?

 Antwort:

Wenn wir einen Überblick haben, dann passt das, er (gemeint ist der Kalkulator Herr Schläger) hat bei dieser Position schließlich ja auch zu viel Wasser kalkuliert.

Herr Br. erläutert:

Wir haben aufaddiert ein Beckenvolumen von 8.000 m³, kalkuliert haben Sie insgesamt 9.000 m³ (gerundet). In der einen Position nur so viel – wie kommt das?

 Antwort:

Da muss man sich nichts vormachen, nicht jedes Becken wird halten. Aufaddiert passt die Wassermenge.“

Die Position OZ 1.1.20 kam am 21. August 2017 nicht mehr zur Sprache.

Mit Schreiben vom 31. August 2017 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei und die Beigeladene beauftragt werde solle. Den hiergegen gerichteten Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer als unbegründet zurückgewiesen.

 

II.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung (§ 173 Abs. 1 Satz 3 GWB) ist abzulehnen, weil die sofortige Beschwerde keine Erfolgsaussichten hat und kein Grund ersichtlich ist, dem Auftraggeber weiterhin den Abschluss des Vergabeverfahrens durch Erteilung des Zuschlags zu versagen. Das Angebot der Antragstellerin wurde zu Recht ausgeschlossen.

1. Der Auftraggeber war zweifelsohne berechtigt, von der Antragstellerin gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Aufklärung zu den von ihr angesetzten Preisen für OZ 1.1.20 und OZ 1.10.810 zu verlangen. Die Antragstellerin ist Bestbieterin. Wenn mit ihrem Angebot alles in Ordnung gewesen wäre, aber auch nur dann, hätte sie beauftragt werden müssen. Ob aber alles in Ordnung war, stellte der Auftraggeber zu Recht in Frage.

Die exorbitanten Abweichungen von den eigenen Preisen der Antragstellerin bei ähnlichen Positionen sowie von den Preisen der Konkurrenten waren weder durch einen höheren Leistungsumfang noch durch Marktgegebenheiten oder -besonderheiten zu erklären, weshalb sie vom Auftraggeber auch nicht ignoriert werden konnten. Der Verdacht einer unzulässigen „Mischkalkulation“ (im Sinne der Rechtsprechung des BGH – Beschl. v. 18.05.2004 – X ZB 7/04) drängte sich geradezu auf. Wenn es überhaupt eine (vergaberechtskonforme) Erklärung gab, war nur die Antragstellerin in der Lage, diese zu geben.

2. Die Aufklärung nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ist eine Angelegenheit allein zwischen dem Auftraggeber und dem Unternehmen, und zwar innerhalb der vom Auftraggeber festgesetzten Frist. Deshalb sind alle Erklärungsversuche, die sich erstmals in den Schriftsätzen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin an die Vergabekammer oder den Senat finden, von vorn herein unbeachtlich.

3. Mit Blick auf OZ 1.1.20 bleibt nur die Feststellung, dass die Antragstellerin keine einzige der ihr mit Schreiben vom 9. August 2017 gestellten Fragen innerhalb der am 15. August 2017, 12.00 Uhr abgelaufenen Frist beantwortete, sie also die ihr gesetzte Frist ohne Antwort verstreichen ließ – was für den zwingenden Angebotsausschluss gemäß § 15 EU Abs. 2 VOB/A ausreicht. Ob man in dem Verhalten der Antragstellerin auch, wie die Vergabekammer, eine Verweigerung sehen kann (wofür vieles spricht), kann dahinstehen.

Die Behauptung der Antragstellerin, sie hätte dem Auftraggeber nicht mehr als geschehen mitteilen können, ist abwegig. Zum einen hat sie in den Schriftsätzen ihres Verfahrensbeteiligten mehr mitgeteilt – dies allerdings zu spät; im Vergabeverfahren hat sie offensichtlich nur gemauert. Zum anderen geht Senat davon aus, dass auch bei der Antragstellerin nicht mit dem Würfelbecher kalkuliert wird und deshalb zumindest die für die Erstellung des Angebots verantwortliche Person in der Lage gewesen sein müsste z.B. darzulegen, welche Tätigkeiten sich auf ca. 740 Arbeitsstunden für rund 50.000 € summieren oder welche Geräte mit welchen Einsatzzeiten knapp 55.000 € kosten sollen. Dies war von Seiten der Antragstellerin offenbar nie gewollt. Es mag ja sein, dass in der Position OZ 1.1.20 „eine Vielzahl von Leistungen“ steckt, die einkalkuliert werden müssen. Diese Feststellung vermag allerdings noch nicht einmal im Ansatz einen plausiblen Hinweis darauf liefern, warum diese Position einen sechsstelligen Betrag kosten soll, während für zwei vergleichbare Positionen gerade einmal jeweils 431,11 € kalkuliert wurden. Und noch weniger vermag sie zu erklären, warum die Antragstellerin außerstande gewesen sein soll mitzuteilen, welche Kostenfaktoren sie wie in ihre Kalkulation einbezogen hatte. Soweit die Antragstellerin nunmehr beklagen lässt, es sei auch unklar gewesen, was überhaupt zu der Position mit der OZ 1.1.20 gehört, beschränkt sich der Senat auf den Hinweis, dass dann nichts näher gelegen hätte als eine Nachfrage beim Auftraggeber.

Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass das gesamte Verhalten der Antragstellerin den Verdacht (der bewussten Verschleierung) einer unzulässigen „Mischkalkulation“ nahezu zur Gewissheit verstärkt hat.

4. Ohne dass es für die jetzt zu treffende Entscheidung noch darauf ankäme, sei darauf hingewiesen, dass der Senat auch hinsichtlich OZ 1.10.810 zur Bejahung des Ausschlussgrundes nach § 15 EU Abs. 2 VOB/A neigt, weil insoweit insbesondere die Frage zu den Lohnkosten innerhalb der bis zum 15. August 2017, 12.00 Uhr laufenden Frist unbeantwortet blieb und die Antragstellerin somit – wenn überhaupt – nur eine unzureichende Teilaufklärung geboten hatte.

Darüber hinaus teilt der Senat auch die Auffassung des Auftraggebers und der Vergabekammer, dass das Herumdrucksen der Vertreter der Antragstellerin am 21. August 2017 zu OZ 1.10.810 nur als Eingeständnis einer unzulässigen „Mischkalkulation“ interpretiert werden kann – womit grundsätzlich der Ausschlussgrund der unvollständigen, da inhaltlich unrichtigen Preisangabe (§ 16 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) gegeben ist. Zwar besteht bei jeder Dichtigkeitsprobe das kalkulationsrelevante Risiko des Fehlschlags mit der Notwendigkeit einer Wiederholung. Aus den übrigen Preisen lässt sich allerdings ein Preis für eine Prüfung bei OZ 1.10.810 in einer Größenordnung von höchstens 400 € ableiten. Mit dem im Angebot angesetzten Betrag ließe sich die Prüfung des fraglichen Vorlageschachtes somit mindestens 100 mal wiederholen – eine Annahme, die unmöglich Grundlage der Kalkulation gewesen sein kann. Auch wenn die Erfahrung dafür sprechen sollte, dass „nicht jedes Becken“ beim ersten Versuch dicht sein wird, erscheint es zudem ausgeschlossen, dass der Betrag von 43.972,01 € nur die „gesammelten“ Risikozuschläge für alle 15 zu prüfenden Anlageteile enthält. Für diesen Betrag ließe sich jedes Becken 4-5 mal prüfen, was als Kalkulationsgrundlage allenfalls dann einen Sinn ergäbe, wenn der Verantwortliche davon ausging, die vor Ort tätigen Mitarbeiter der Antragstellerin seien völlig unfähig.

Soweit die Antragstellerin vortragen lässt, es fehle ihr an einem Manipulationswillen sowie an einer Manipulationsmöglichkeit, so ist dies unerheblich. Maßgegend ist allein, dass eine Preisangabe unzutreffend ist. Die Motive hierfür interessieren nicht; darüber muss auch nicht aufgeklärt werden (so Dicks in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, § 56 Rn. 70; siehe auch Senatsbeschl. v. 02.01.2006 – 1 Verg 6/05). In Falle der unzulässigen Anreicherung eines Preises muss auch nicht ermittelt werden, ob und an welcher Stelle eine Kompensation durch „Abpreisung“ erfolgte (Dicks a.a.O. Rn. 73).

Diskutiert werden könnte allenfalls die weder von der Antragstellerin noch der Vergabekammer angesprochene Frage, ob die Position OZ 1.10.810 unwesentlich und im Ergebnis nicht wettbewerbsrelevant im Sinne des § 16 EU Nr. 3 VOB/A ist. Letztlich kommt es aber auch darauf nicht an, weil der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin schon von § 15 EU Abs. 2 VOB/A getragen wird.

 

III.

Der Auftraggeber wird gebeten, dem Senat und der Antragstellerin unverzüglich mitzuteilen, ob und gegebenenfalls wann der Zuschlag erteilt wurde.

Die Antragstellerin möge mitteilen, ob das Verfahren auch nach einer Zuschlagserteilung noch fortgesetzt werden soll, wenn ja, mit welchen Anträgen.

 

Anmerkung:

Die sofortige Beschwerde wurde am 09.01.2018 zurückgenommen.