Nachprüfungsverfahren: Abbrucharbeiten, Aufklärung des Angebotsinhaltes, abweichendes Leistungsverzeichnis, zwingender Ausschluss, Änderung an den Vergabeunterlagen, Nebenangebote
(Vergabekammer Nordbayern, Regierung von Mittelfranken, Az.: 21.VK-3194-39/15, Beschluss vom 26.11.2015)

Vergabekammer Nordbayern                 Beschluss vom 26.11.2015

Regierung von Mittelfranken                  Az.:     21.VK – 3194 – 39/15

 

 Leitsätze:

  1. Nach § 15 EG VOB/A darf im offen Verfahren der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote von einem Bieter nur Aufklärung verlangen, um sich über das Angebot zu unterrichten. Verhandlungen über eine Änderung des Angebots sind unstatthaft.
  2. Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund subsumiert wird, ist zwar in der Rechtsprechung umstritten, kann im Falle eines offenen Abweichens vom Leistungsverzeichnis aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist.
  3. Nebenangebote können nicht berücksichtigt werden, wenn allein der Preis als Zuschlagskriterium vorgesehen ist.

 

Nachprüfungsantrag:     …..

Bevollmächtigte:

…..

( Antragstellerin – ASt )

Vergabestelle:                  …..

( Vergabestelle – VSt )

Beigeladene:                    …..

Bevollmächtigte:

…..

( Beigeladene – BGl )

Auftragsbezeichnung:   …..

Ertüchtigung und Umbau …..

Fachlos:                           Abbrucharbeiten

Vergabeverfahren:          Offenes Verfahren nach § 3 EG VOB/A

 

Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 26.11.2015 durch die Vorsitzende ….., den hauptamtlichen Beisitzer …..  und den ehrenamtlichen Beisitzer ….. folgenden

 

B e s c h l u s s :

  1. Der Antrag wird abgelehnt.
  2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen.
  3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.
  4. Die Gebühr für dieses Verfahren beträgt x.xxx,- €. Auslagen sind nicht angefallen.

 

S a c h v e r h a l t :

Die VSt hat Abbrucharbeiten für den Umbau ….. in ….. im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Das Verfahren wurde im Supplement zum Amtsblatt der EU am xx.xx.xxxx veröffentlicht.

Zuschlagskriterium war laut Auftragsbekanntmachung der günstigste Preis.

Nebenangebote waren zugelassen.

In den Anlagen 2.1 und 2.2 der Ausschreibungsunterlagen hat die VSt die zu entsorgenden Schadstoffe zusammengestellt.

Auf Seite 6 der Ausschreibungsunterlagen findet sich unter Ziffer I.2 die Forderung an die Bieter mit Abgabe des Angebotes folgendes vorzulegen:

Vorlage eines qualifizierten Entsorgungskonzeptes (Anlage 7) inkl. lückenloser Nachvollziehbarkeit der angebotenen Entsorgungswege und -einrichtungen, Entsorger-Nr einschl. Grenzwertlisten und erforderlichem Parameterumfang zur Deklaration“

Den Bietern wurde als Anlage 7 ein Formblatt zur Verfügung gestellt.

Die Ausschreibungsunterlagen weisen unter dem Stichwort Entsorgungsleistungen darauf hin, dass alle angebotenen Entsorgungswege nachvollziehbar dargestellt werden müssen.

In Position 11.02.0015 heißt es:

Insgesamt haben 3 Bieter ein Angebot abgegeben. Die Angebotsöffnung fand am xx.xx.xxxx statt.

Nach rechnerischer Prüfung hat die ASt mit xxx.xxx,xx € brutto das kostengünstigste Angebot abgegeben. Die BGl liegt mit x.xxx.xxx,xx € brutto auf Rang 2.

Dem Angebot der ASt ist die Anlage 7 beigelegen. Darin findet sich in der Spalte „vorgesehener Entsorgungsweg“ bei den Abfallbezeichnungen mit PAK- Anhaftungen der Eintrag „X….“.

Die ASt hat in Position 11.02.0015 „HDW – verfahren“ eingetragen.

Mit Fax vom 29.09.2015 teilte die VSt mit, dass das Angebot der ASt ausgeschlossen wurde. Es sei beabsichtigt, frühestens am 10.10.2015 den Zuschlag auf das Angebot der BGl zu erteilen. Das Angebot der ASt sei ausgeschlossen worden, weil es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalte und es nicht vollständig sei. Als Erläuterung für den Ausschluss ist angegeben, dass das Entsorgungskonzept unvollständig sei, da die Entsorgungsstelle trotz Nachforderung nicht innerhalb der festgelegten Frist vorgelegt worden sei. Auch seien die Entsorgungswege trotz Nachlieferung nur lückenhaft aufgezeigt worden. Das HDW-Verfahren sei eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen.

Die ASt rügte am 30.09.2015 den Ausschluss ihres Angebots.

Es sei nicht nachvollziehbar, warum ihr Angebot ausgeschlossen worden sei. Sie habe das Formblatt vollständig vorgelegt, eine unzulässige Änderung an den Verdingungsunterlagen sei nicht erfolgt.

Mit Telefax vom 30.09.2015, 15.03 Uhr, stellte die ASt Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Zur Begründung wiederholte die ASt die Ausführungen aus ihrer Rüge.

Am 01.10.2015 übermittelte die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag an die VSt.

Mit Schreiben vom 12.10.2015 beantragte die VSt:

  1. Der Antrag wird abgelehnt.
  2. Die ASt trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, da die ASt ihre Rügeverpflichtung nicht ausreichend erfüllt habe. Die ASt habe mit Fax vom 30.09.2015 um 16.24 Uhr den behaupteten Vergabeverstoß gerügt. Mit Schreiben des gleichen Datums wurde auch der Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt. Der VSt wurde demnach keine Gelegenheit zur Überprüfung des behaupteten Verstoßes gegeben, obwohl für die Stellung des Nachprüfungsantrags noch ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden habe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unzulässig, weil das Fax vom 30.09.2015 inhaltlich nicht die Anforderungen erfülle, die an eine Rügeverpflichtung zu stellen seien. Darüber hinaus seien die behaupteten Verstöße nicht substantiiert, sondern lediglich pauschal gerügt worden.

Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet.

Das Angebot sei gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 VOB/A EG auszuschließen. Die ASt habe im Angebot das als Anlage 7 geforderte Formblatt Entsorgungskonzept nicht vollständig ausgefüllt. Die Angabe „X…“ bezeichne keine Entsorgungsstelle, da die Firma X… lediglich ein Zwischenlager für Abfälle betreibe. Das Angebot sei damit unvollständig. Das von der VSt beauftragte Ingenieurbüro ….. habe am 19.08.2015 die ASt aufgefordert, die fehlenden Unterlagen bis 25.08.2015 nachzureichen. Die Unterlagen habe die ASt am 26.08.2015 und damit verspätet vorgelegt. Darüber hinaus seien diese unvollständig gewesen, weil die Entsorgungswege nur lückenhaft aufgezeigt worden seien.

Zudem sei das Angebot wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen in Bezug auf die Position 11.02.0015 des Leistungsverzeichnisses auszuschließen.

In der Leistungsposition 11.02.0015 sei zum Abtrennen der Inertolanstriche „Fräsen, Stemmen“ angegeben. Von der Antragstellerin sei als geplantes Verfahren das „HDW Verfahren“ (Hoch-Druck-Wasserstrahl-Verfahren) angeboten worden. Das „HDW-Verfahren“ unterscheide sich von den Vorgaben in den Vergabeunterlagen. In der Leistungsposition 11.02.0015 werde ein „trockenes“ Verfahren vorgegeben, während die Antragstellerin mit dem HDW-Verfahren ein „nasses“ Verfahren anbietet.

Mit Schreiben vom 19.08.2015 habe die VSt die ASt aufgefordert, Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz zu machen, weil in der Nachunternehmerliste die geforderten Angaben „LV-Titel“, „Gewerk“ und „Positionsnummer“ nur unvollständig ausgefüllt seien. In den Verpflichtungserklärungen fehle die Beschreibung der Teilleistungen zum Teil vollständig.

Die Nachunternehmerleistung des Nachunternehmers Y sei unklar, weil sich die Beschreibung der Teilleistung in der Nachunternehmerliste von den Angaben in der Verpflichtungserklärung unterscheide.

Im Angebot der ASt seien weitere Unklarheiten enthalten. Nach der Aufforderung vom 27.08.2015 habe die ASt die Formblätter „EFB Preis 221″ vorgelegt. Im Zuge der Auswertung habe die VSt festgestellt, dass sich die EFB-Blätter von dem mit Angebotsabgabe vorgelegten EFB Preisblatt 221 in Zeile 3.4 und Zeile 3.5 unterscheiden würden. Es sei bei den „Sonstigen Kosten“ und bei der „Nachunternehmerleistung“ ein unterschiedlicher Betrag eingetragen.

Mit Schreiben vom 16.10.2015 lässt die ASt ihre Bevollmächtigten beantragen:

  1. Es wird festgestellt, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens die ASt in ihren Rechten verletzt. Der VSt wird aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
  2. Die VSt trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt.
  3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig.

Soweit die Antragsgegnerin die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags in Frage stelle, sei dies ohne rechtliche Substanz. Die Obliegenheit zur „unverzüglichen“ Rüge eines Vergabeverstoßes verstoße mangels hinreichender Bestimmtheit gegen die EU-Rechtsmittelrichtlinie und sei deshalb unanwendbar. Zudem ergebe sich hier die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags daraus, dass das Ausschreibungsverfahren abgeschlossen gewesen sei und der Zuschlag an den Konkurrenten der Antragstellerin unmittelbar bevorgestanden habe.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil es keinen Grund dafür gebe, der ASt als der preisgünstigsten Bieterin den Zuschlag zu versagen.

Das Angebot sei vollständig. Das Formblatt Anlage 7 habe vollständig ausgefüllt dem Angebot beigelegen. Die Behauptung, darin sei der vorgesehene Entsorgungsweg nicht genannt worden, treffe nicht zu: Die Angabe „X…“ als Entsorgungsweg sei ausreichend und verständlich. Die damit gemeinte Firma X… sei ein zertifizierter Entsorgungsfachbetrieb. Im Übrigen sei der von der VSt verwendete Begriff „Entsorgungsstelle“ im KrWG (Kreislaufabfallwirtschaftsgesetzt) kein Fachbegriff. Die von der VSt nachgeforderten Angaben seien mit Schreiben vom 26.08.2015 nachgereicht worden. Dies sei nicht verspätet gewesen, weil die ASt mit E-Mail am 25.08.2015 um Fristverlängerung bis zum 26.08.2015 gebeten habe und kein Grund dafür bestanden habe, eine Fristverlängerung zu versagen.

Die Entsorgungswege seien nicht lückenhaft aufgezeigt gewesen. Die Festlegung eines Verwertungsweges könne in sinnvoller Weise erst dann erfolgen, wenn die entsprechende Analyse vorliege. Die Deklarationsanalyse erfolge im Zuge des Rückbaues und im Zwischenlager auf Haufwerken, hieraus würden sich Entsorgungswege verändern können. Auch könnten dann erst die geforderten Entsorgungsnummern vergeben werden. Die angeforderten Grenzwertlisten seien ebenfalls erst nach vorliegender Haufwerkbeprobung beizubringen. Trotzdem habe die ASt mit dem Entsorgungskonzept vom 26.08.2015 den Analyseumfang soweit möglich aufgezeigt.

Die ASt habe keine Änderungen des Leistungsverzeichnisses vorgenommen. In der LV-Position 11.02.0015 sei eine Zulage für das „Abtrennen (Fräsen, Stemmen) von Inertol- anstrichen“ ausgeschrieben. Das geplante Rückbauverfahren habe der Bieter eintragen können. Dies bedeute, dass es dem Bieter obliege, nach welchen Verfahren die Entfernung des Inertolanstrichs erfolge.

Das von der ASt angebotene HDW-Verfahren (Hochdruck-Wasserstrahl-Verfahren) sei ein allgemein anerkanntes Fräsverfahren in Form eines staubfreien Wasserhochdruckfräsens, das gemäß DIN 18007 des deutschen Abbruchunternehmerverbandes für das Entfernen kontaminierter oberflächennaher Materialschichten geeignet sei. Ein trockenes Verfahren sei in der Pos. 11.02.0015 nicht vorgegeben. Der Einsatz von Wasser sei in der Leistungsbeschreibung der LV-Position nicht untersagt.

Auch die Angaben der ASt im Formblatt Nachunternehmerliste seien klar und vollständig. Im Angebot der ASt würden sich folgende Angaben finden:

Titel 02 Pos.02       Spezialtiefbau                      Firma Z

Titel 06                   Kampfmittel Sonderung      Firma W

Titel 11 Pos. 02      Abtrag Inertolanstrich          Firma Y

Am 22.10.2015 wurde die Fa. ….. zum Verfahren beigeladen.

In der Erwiderung vom 28.10.2015 trägt die VSt vor:

Das Angebot der ASt sei wegen fehlender Angaben hinsichtlich des Entsorgungskonzepts unvollständig.

In den Allgemeinen Vertragsbedingungen werde auf Seite 6, Punkt 1.2 gefordert, dass mit Abgabe des Angebots ein qualifiziertes Entsorgungskonzept inkl. lückenloser Nachvollziehbarkeit der angebotenen Entsorgungswege und –einrichtungen vorgelegt werden müsse.

Diesen Anforderungen sei die Antragstellerin nicht nachgekommen. Es sei lediglich das Formblatt mit der regelmäßigen Angabe „X“ ausgefüllt worden. Wesentliche Elemente fehlten im Angebot und seien auch nicht innerhalb der Frist nachgereicht worden. Selbst die verspätet vorgelegten Unterlagen seien unvollständig gewesen.

In der LV- Position 11.02.0015 sei zum Abtrennen der Inertolanstriche „Fräsen/Stemmen“ vorgegeben. Das von der ASt angebotene „HDW-Verfahren“ sei ein Strahlverfahren und weiche deshalb von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab.

Die BGl beantragt am 30.10.2015,

  1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
  2. der BGl Akteneinsicht gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gestatten;
  3. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der BGl aufzuerlegen.

Am 06.11.2015 lässt die BGl vortragen:

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die ASt vor Einleitung des Verfahrens keine Rüge gegenüber der VSt angebracht habe. Die Rüge sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Mitteilung gem. § 101a GWB sei am 29.09.2015 versandt worden. Der Zuschlag hätte frühestens am 09.10.2015 erteilt werden können, so dass hinreichend Zeit für eine Rüge gewesen wäre.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Der Ausschluss der ASt sei rechtmäßig erfolgt. Ein Entsorgungskonzept sei regelmäßig notwendig, wenn man mit dem Anfall von entsorgungspflichtigen Abfällen rechnen müsse. Eine Auftraggeberin von Rückbauarbeiten müsse gesetzlich vorgegebene Sorgfaltspflichten beachten, um nicht für Fehler oder Versäumnisse bei der Entsorgung der Abfälle zu haften. Insoweit müsse schon vor Auftragserteilung sichergestellt werden, dass die tatsächlichen Entsorgungsstellen bekannt seien und dass an diesen Stellen eine fachgerechte Entsorgung möglich sei. Um dies zu gewährleisten, müsse vor Beginn der Arbeiten die konkrete Entsorgungsstelle für die einzelnen Abfallarten bekannt sein. Anders könne nicht geprüft werden, ob die geplante Entsorgung einzelner Abfallarten dort überhaupt zulässig wäre.

Vorliegend seien nach der Vorerkundung der VSt in der abzubrechenden ….. entsorgungspflichtige Schadstoffe vorhanden. Um der bestehenden Nachweispflicht zu genügen, habe die VSt unter Ziff. 1.2 der Ausschreibungsunterlagen die Vorlage eines qualifizierten Entsorgungskonzeptes inkl. lückenloser Nachvollziehbarkeit der angebotenen Entsorgungswege und -einrichtungen gefordert und den Bietern als Anlage 7 ein entsprechendes Formblatt zur Verfügung gestellt.

In ihrem Entsorgungskonzept habe die ASt immer nur die Fa. X… als Entsorgungsstelle genannt. Die Fa. X… betreibe in … eine Bodenreinigungsanlage. Dort könne nur eine biologische Bodenreinigung durchgeführt werden. Für weitere Abfallarten ist die Fa. X… lediglich als Abfallmaklerin gem. § 3 Abs. 1 KrWG tätig. Sie stellt also lediglich den Kontakt zu den jeweiligen Entsorgungsstellen her. Eine Entsorgung durch die Fa. X… findet hier nicht statt. Eine Zwischenlagerung sei keine Entsorgung.

Die Antragstellerin habe die Vergabeunterlagen abgeändert, ihr Angebot war auch deshalb zwingend auszuschließen.

In der Pos. 11.02.0015 sollte eine Zulage für den Rückbau des inertolhaltigen Anstrichs angeboten werden. Die Zulage war für Fräsen oder Stemmen vorgesehen gewesen. Die VSt habe die Durchführung gem. DIN 18007 anerkannter mechanischer Abbruchverfahren gefordert.

Die ASt habe den Rückbau mittels Hochdruckwasserstrahlens (HDW) angeboten. Hierbei werde die Bausubstanz mittels eines Wasserstrahls abgetrennt. Es handele sich weder um Stemmen noch um Fräsen, sondern um ein hydrodynamisches Verfahren.

Die Vorsitzende hat am 02.11.2015 die Entscheidungsfrist bis einschließlich 04.12.2015 verlängert.

In ihrer Stellungnahme vom 06.11.2015 vertieft die ASt ihr bisheriges Vorbringen:

Die Antragstellerin habe bereits mit dem Angebot ein Entsorgungskonzept mit dem Formblatt Anlage 7 vorgelegt. Dessen Inhalt sei ausreichend und verständlich.

Soweit die VSt ein „qualifiziertes Entsorgungskonzept inkl. lückenloser Nachvollziehbarkeit der angebotenen Entsorgungswege und -einrichtungen, Entsorger-Nr. einschl. Grenzwertlisten und erforderlichem Parameterumfang zur Deklaration“ fordere, seien diese unwirksam, weil ohne Kenntnis der Schadstoffbelastungen derartige Angaben nicht möglich seien und weil derartige Details im Rahmen einer Ausschreibung auch nicht erforderlich seien. Solche Details seien von der Antragstellerin daher nicht zu fordern. Die VSt habe keine fehlenden Erklärungen oder Nachweise nachgefordert. Vielmehr sei eine E-Mail durch ein Ingenieurbüro und nicht vom Auftraggeber selbst erfolgt. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A vorgelegen hätten, habe die 6-Tages-Frist aufgrund der Mail vom 19.08.2015 erst am 25.08.2015 geendet. Das Schreiben vom 25.08.2015, mit dem die ASt, wegen Urlaub des Entsorgers X…, auf Schwierigkeiten die gewünschten Details beizubringen hingewiesen habe, habe daher innerhalb der Frist gelegen.

Am 26.08.2015 habe die VSt alle gewünschten Informationen vorgelegt. Das HDW-Verfahren sei ein Fräsverfahren. Die Leistungsbeschreibung „Fräsen/Stemmen“ der Pos.11.02.0015 schließe ein HDW-Verfahren begrifflich nicht aus.

Auf den Schriftsatz der VSt vom 13.11.2015 wird verwiesen.

Im Schreiben vom 18.11.2015 trägt die ASt u.a. vor:

Ein Entsorgungskonzept nach den Bestimmungen des KrWG setze die Kenntnis der Schadstoffe voraus. Im vorliegenden Fall habe eine Kenntnis der anfallenden Schadstoffe nicht bestanden, deshalb habe ein Entsorgungskonzept nicht angefertigt werden können.

Die ASt habe das Formblatt Anlage 7 vollständig vorgelegt. Es sei unzutreffend, dass die Angabe der Fa. X als Entsorgungsweg nicht ausreichend sei, denn es handele sich um einen zertifizierten Entsorgungsfachbetrieb, der zur Entsorgung der vorliegend anfallenden Mengen und Schadstoffarten geeignet sei.

Das HDW-Verfahren entspreche den Anforderungen in den Vergabeunterlagen. Die Ausschreibung „Stemmen/Fräsen“ sei eine begrifflich sehr breit gefasste Beschreibung. Der Leistungsbeschrieb reiche vom Stemmen per Hand bis hin zu mechanischen Fräsarbeiten. Bei dieser begrifflichen Breite sei auch ein Fräsen mit Hochdruckwasserstrahl umfasst. Es handele sich dabei um ein Fräsverfahren. Dies zeige ein Artikel des Fraunhofer-Instituts „Fräsen mit Hochdruckwasser“, der belege, dass man bei bestehender Fachkunde das HDW-Verfahren als Fräsen bezeichnen könne.

In der mündlichen Verhandlung am 26.11.2015 hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen.

Alle Streitparteien bekräftigen ihre schriftsätzlich vorgetragenen Anträge.

 

B e g r ü n d u n g:

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig.

b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.

c) Die VSt ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB.

d) Die Kosten für die Ertüchtigung und den Umbau ….. in ….. übersteigen den Schwellenwert von 5,0 Mio. € nach § 2 Nr. 3 VgV.

Die hier streitgegenständlichen Abbrucharbeiten mit einem Auftragswert von rd. xx € sind ein Teillos dieser Maßnahme. Dementsprechend hat die VSt die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht.

Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach §§ 102 ff GWB festgelegt.

e) Der Zuschlag an die BGl wurde noch nicht erteilt ( § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ).

f) Die ASt ist antragsbefugt. Sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( § 107 Abs. 2 GWB ).

g) Die ASt hat am 30.09.2015 den Ausschluss ihres Angebotes unverzüglich gerügt, nachdem ihr das Absageschreiben vom 29.09.2015 zugegangen war.

An die Rügeobliegenheit sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, wenn hinreichend deutlich wird, welches konkrete Tun oder Unterlassen der Vergabestelle für rechtswidrig erachtet wird (Summa in juris PraxisKommentar Vergaberecht, Heiermann Zeiss, 4. Auflage, § 107 GWB Rdnr. 140). Die Rüge der ASt erfüllt diese Anforderungen. Die ASt hat mit der notwendigen Klarheit zum Ausdruck gebracht, dass sie den Ausschluss ihres Angebots wegen Unvollständigkeit und wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen für rechtswidrig erachtet.

Der Nachprüfungsantrag ist insbesondere auch nicht unzulässig, weil die ASt den Nachprüfungsantrag am 30.09.2015 um 15.03 Uhr bei der Vergabekammer und damit vor der Rüge, die bei der VSt am 30.09.2015 um 16.24 Uhr eingegangen ist, gestellt hat.

Ein Antragsteller genügt auch dann seiner Rügeobliegenheit, wenn er einen Nachprüfungsantrag stellt und danach die Rüge am selben Tag gegenüber dem Auftraggeber ausspricht (OLG Düsseldorf v. 05.12.2006 – VII Verg 56/06). Die Einreichung eines Nachprüfungsantrags markiert den Zeitpunkt, in dem sich der Antragsteller fest entschlossen hat, einen erkannten Vergabeverstoß auf dem Rechtsweg zu bekämpfen und in dem er sich seiner Sache so sicher ist, dass er dafür auch erhebliche Kostenrisiken einzugehen bereit ist. Bei dem darin zum Ausdruck kommenden Grad an Gewissheit und Entschlossenheit besteht keine Veranlassung, dem Antragsteller weitere Vorbereitungs- oder Überlegungsfristen für die Erhebung einer Rüge zu konzedieren. Ausweislich eines Nachprüfungsantrags sind die Erkenntnis eines Rechtsverstoßes und die Absicht, dagegen vorzugehen, gereift.

 

2.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Die ASt ist in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt.

Die VSt hat das Angebot der ASt zu Recht ausgeschlossen.

a) Die von der ASt angegebene Entsorgungsstelle „X…“ kann die mit PAK belasteten Abfälle nicht entsorgen. Das Angebot weicht von den Vorgaben der Ausschreibung ab und ist deshalb zwingend auszuschließen.

aa)  Entsorgung ist der Oberbegriff für alle Verfahren und Tätigkeiten, die der Beseitigung oder Verwertung von Abfällen dienen. Eine Entsorgungsstelle muss eine sichere Ablagerung oder umweltverträgliche Zerstörung der enthaltenen Schadstoffe gewährleisten.

In Anlage 7 hat die ASt als Entsorgungsstelle für die PAK-belasteten Materialien „X…“ eingetragen. Unstrittig steht hinter dieser Angabe die Firma X…, die eine Bodenreinigungsanlage betreibt. Eine Bodenreinigungsanlage ist nicht geeignet, Beton mit PAK-Anhaftungen zu entsorgen. Wie die ASt in der mündlichen Verhandlung erklärte, werden die Materialien mit PAK-Anhaftungen auf dem Gelände der Firma X… zeitweilig gelagert, bevor sie zu einer Entsorgungsstelle gebracht werden. Die von der ASt angegebene Entsorgungsstelle „X…“ ist ungeeignet, PAK-haltige Stoffe zu entsorgen. Damit weicht das Angebot der ASt von den Festlegungen der Ausschreibung ab.

bb) Nachträglich kann von der ASt eine andere Entsorgungsstelle nicht in zulässiger Weise genannt werden, denn dies würde zu einer Änderung des Angebots führen. Nach § 15 EG VOB/A darf im offen Verfahren der Auftraggeber nach Öffnung der Angebote von einem Bieter nur Aufklärung verlangen, um sich über das Angebot zu unterrichten. Verhandlungen über eine Änderung des Angebots sind unstatthaft.

Deshalb ist es für die Entscheidung unbedeutend, ob die Nachreichungen der ASt vom 26.08.2015 auch wegen Verfristung unbeachtet bleiben müssen.

cc) Für die ASt war auch klar erkennbar, dass in Spalte 5 der Anlage 7 die Entsorgungsstelle anzugeben war. Als Maßstab hierfür ist eine objektive Betrachtungsweise eines mit Entsorgungsleistungen vertrauten Bieters abzustellen. Ausweislich ihres Internetauftritts gibt sich die ASt als Fachfirma für Abbruch und Asbestsanierung aus. Auch zeigen die Nachreichungen der ASt, dass sie die Angabe einer Entsorgungsstelle richtig verstanden hat.

dd) Auch war es den Bietern zumutbar, mit Abgabe des Angebots eine Entsorgungsstelle für PAK-haltige Stoffe in Anlage 7 der Vergabeunterlagen einzutragen. In den Vergabeunterlagen sind die Schadstoffbelastungen am abzureißenden Bauwerk unter Anlage 2.1 und Anlage 2.2 dargestellt. In den allgemeinen Ausschreibungsunterlagen finden sich auf Seite 27 eine zusammengefasste Darstellung der PAK-haltigen Stoffe mit der jeweiligen PAK-Konzentration an verschiedenen Stellen der abzubrechenden Bauteile in der ……

b) Die ASt hat nicht in allen Punkten die im Leistungsverzeichnis geforderte Leistung angeboten. Deshalb kommt es für einen Zuschlag nicht in Frage.

Auf ein Angebot, welches den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund unter den Ausschlussgrund des § 16 EG Abs. 1 Nr. 1b i.V.m. § 13 EG Abs. 1 Nr. 5 VOB/A in Form der unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen (so OLG Düsseldorf v. 12.03.2007 – Verg 53/06) oder unter einen nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnten zwingenden Ausschlussgrund (so OLG München v. 10.11.2007 – Verg 10/07) subsumiert wird, ist zwar in der Rechtsprechung umstritten, kann im Falle eines offenen Abweichens vom Leistungsverzeichnis aber dahinstehen, da die Rechtsfolge in beiden Fällen gleich ist (OLG München v. 25.11.2013 – Verg 13/13).

Die Bieter müssen grundsätzlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung so ausgeführt haben will, wie er sie in den Vergabeunterlagen festgelegt hat. Die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung erfordern Angebote, die in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind (OLG München v. 06.04.2006 – Verg 03/06). Falls Bieter eine andersgeartete Leistung für zweckmäßig halten, können sie ein Nebenangebot einreichen.

Die ASt hat die im Leistungsverzeichnis in Position 11.02.0015 vorgegebene Trennmethode nicht angeboten.

aa) Das Leistungsverzeichnis verlangt, dass die Inertolanstriche vom Profilbeton abgefräst oder abgestemmt werden. Dies ist im Leistungsverzeichnis klar in Position 11.02.0015 vorgegeben.

Dort heißt es

„…Abtrennen (Fräsen, Stemmen) der Inertolanstriche

Vor Abbruch des Profilbetons ist der stark PAK-haltige Inertolanstrich  weitestgehend zu entfernen. … “

Im Angebot der ASt findet sich der Eintrag „HDW – verfahren“. Damit ist zwischen den Streitparteien unstrittig Hochdruck-Wasserstrahl-Verfahren angeboten worden. Damit erfüllt das Angebot der ASt nicht die im Leistungsverzeichnis vorgegebene Trennmethode.

Nach DIN 18007 Ziffer 4.21.3 handelt es sich bei Hochdruckwasserstrahlen um einen schichtweisen Abtrag mit einem Hochdruckwasserstrahl, dagegen erfolgt beim Fräsen eine schichtweise Entfernung mit Fräsköpfen, die mit rotierenden Fräsmeißeln besetzt sind (Ziffer 4.21.1 DIN 18007).

bb) Die ASt kann ein HDW-Verfahren auch nicht mit der eingeräumten Vorschlagsmöglichkeit rechtfertigen. In Position 11.02.0015 heißt es:

„geplantes Rückbauverfahren:

………………………………..

(vom Bieter einzutragen)  “

Damit ist der Bieter zwar berechtigt ein von ihm geplantes Rückbauverfahren zu benennen. Das Rückbauverfahren muss sich aber in den im Text vorgegebenen Möglichkeiten bewegen. Als Abtragungsmöglichkeit war Stemmen oder Fräsen vorgegeben.

cc) Das Angebot der ASt kann auch nicht als Nebenangebot berücksichtigt werden.

Nebenangebote können nicht berücksichtigt werden, wenn allein der Preis als Zuschlagskriterium vorgesehen ist (BGH v.07.01.2014 X ZB 15/13). Dies ist vorliegend der Fall. Nach Ziffer IV.2.1 der Bekanntmachung ist der niedrigste Preis das ausschließliche Wertungskriterium.

Des Weiteren kann das Angebot der ASt nicht als Nebenangebot gewertet werden, weil es nicht auf einer besonderen Anlage gemacht und als solches nicht deutlich gekennzeichnet worden ist (§16 EG Abs. 1 Nr. 1 Buchst. f i.V.m § 13 EG Abs. 3 Satz 2 VOB/A).

c) Das Angebot der ASt kann auch deswegen unberücksichtigt bleiben, weil die vorgelegten Verpflichtungsermächtigungen unvollständig sind.

Im Formblatt „Nachunternehmerliste“ hat die ASt mit dem Angebot erklärt, dass sie LV-Titel 02 Pos. Nr. 02 „Spezialtiefbau“, LV-Titel 11 Pos. Nr. 02 „Abtrag Inertolanstrich“ und LV-Titel 06 „Kampfmittel“ weitervergeben wird und benennt für jeden Titel eine Firma. Weiter ist auf dem Formblatt angekündigt, dass entsprechende Verpflichtungserklärungen verlangt werden.

Die VSt hat die ASt am 19.08.2015 u.a. aufgefordert, die Verpflichtungsermächtigungen bis zum 25.08.2015 vorzulegen. Am 26.08.2015 legte die ASt drei unvollständig ausgefüllte Verpflichtungsermächtigungen vor. Auf einer Verpflichtungsermächtigung finden sich außer dem Namen und der Unterschrift des Nachunternehmers keine weiteren Angaben.

Nach § 15 EG Abs. 2 VOB/A kann ein Angebot unberücksichtigt bleiben, wenn ein Bieter die geforderten Angaben verweigert oder die ihm gesetzte Frist unbeantwortet verstreichen lässt. Beides ist vorliegend der Fall. Auf die Aufforderung hin hat die ASt verspätet und z.T. völlig inhaltsleere Formulare vorgelegt. Unbrauchbare Angaben stehen einer Aufklärungsverweigerung gleich (Horn in juris PraxisKommentar, 4. Auflage, § 15 EG VOB/A 2012 Rdnr. 69).

d) Da das Angebot aus den o.g. Gründen auszuschließen war, kann dahinstehen, ob wegen der Eintragungen der ASt im EFB-Preis ein weiterer Ausschlussgrund vorliegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 GWB.

a) Die ASt hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der VSt und der BGl zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB).

b) Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der VSt und der BGl ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB.

c) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die BGl notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. Art 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG entspr.).

Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall, so dass es der BGl nicht zuzumuten war, das Verfahren vor der Vergabekammer selbst zu führen. Da auch die ASt durch einen Bevollmächtigten vertreten war, war eine Gleichstellung der Parteien zudem interessengerecht.

d) Die Gebühr war nach § 128 Abs. 2 GWB festzusetzen.

Im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung des Auftrags für die ASt von xxx.xxx,xx € errechnet sich unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,- €.

e) Der geleistete Kostenvorschuss i.H.v. von 2.500,- € wird mit der zu zahlenden Gebühr verrechnet.

Die ASt erhält eine Kostenrechnung über x,- € nachgereicht.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:

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