Nachprüfungsverfahren: Abgrenzung: Bauvertrag – privilegierter Mietvertrag; Rechtsschutz nach einer de-facto-Vergabe; Erforderlichkeit einer rechtzeitigen Rüge bei Antrag nach § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB
(VK des Saarlandes, Az.: 2 VK 01/2015, Beschluss vom 03.03.2016)

Leitsätze

1. Das Vergaberegimes ist eröffnet, wenn es sich in Wahrheit um die Vergabe eines Bauauftrages im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB und nicht um einen nach Maßgabe von § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB privilegierten Mietvertrag handelt. Für die rechtliche Qualifizierung des Vertrages kommt es dabei weder darauf an, wie das Vertragswerk definiert oder überschrieben ist noch welchen Willen der Auftraggeber beim Vertragsabschluss hatte. Maßgeblich ist vielmehr der tatsächliche Vertragsinhalt und materielle Regelungsgehalt. Danach ist ein von den Vertragsparteien offiziell als „Mietvertrag“ bezeichneter Vertrag dann als öffentlicher Bauauftrag zu qualifizieren, wenn das vorrangige Ziel des Vertrages der Bau der Immobilie ist, die Gegenstand des Vertrages ist und es sich bei ihr um ein Bauwerk im Sinne der einschlägigen Richtlinie handelt. Dabei schließt der Begriff „öffentlicher Bauauftrag“ sämtliche Vorhaben ein, in denen ein entgeltlicher Vertrag – unabhängig von seiner offiziellen Bezeichnung – zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer geschlossen wird, der die Errichtung eines Bauwerks zum Gegenstand hat. Das ausschlaggebende Kriterium ist dabei, dass das Bauwerk entsprechend den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen errichtet wird, gleichgültig, welche Mittel hierfür eingesetzt werden.  

2. Eine rechtzeitige Rüge ist nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nur dann nicht erforderlich, wenn es sich um einen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit nach Maßgabe von § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB handelt, also um eine echte de-facto-Vergabe – der Antragsteller also erst im Nachhinein von der Vergabe des Auftrags Kenntnis erlangt.  § 101b Abs. 1 Satz 2 GWB findet keine Anwendung, wenn beide geeignete Unternehmen (das der Beigeladenen und das der Antragstellerin) an der „Angebotsausschreibung“ beteiligt waren, da es insoweit nicht um Gewährung von Primärrechtsschutz geht: Sinn und Zweck für die Einführung des § 101b GWB war die Gewährung von Primärrechtsschutz auch für den Fall, dass sich der öffentliche Auftraggeber einer wirksamen Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung dadurch sollte entziehen können, dass er durch Vertragsschluss vollendete Tatsachen schuf. Ein Unternehmen, das an der Vergabe eines möglicherweise vergaberechtswidrig zu Unrecht nicht förmlich ausgeschriebenen Auftrags beteiligt gewesen ist, kann seine Rechte jedoch effizient während des laufenden „Vergabeverfahrens“ wahrnehmen; weiterer Rechtsschutz nach Abschluss eines de-facto-Verfahrens erscheint daher nicht geboten. In einer solchen Konstellation muss ein (beteiligtes) Unternehmen gegenüber dem „Auftraggeber“ das falsche Verfahren gemäß § 107 Abs. 3 GWB rügen. Für § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB bleibt kein Raum mehr.  

3. Antragsbefugt ist nur, wer ein Interesse am Auftrag hat und ohne die gerügte Rechtsverletzung eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Dagegen fehlt es an Antragsbefugnis, wenn eine begehrte Feststellung nur der Klärung abstrakter Rechtsfragen dienen soll und mit ihr die Position desjenigen, der die Feststellung begehrt, nicht verbessert werden kann. Die Feststellung nach § 101b GWB ist kein Selbstzweck.  

4. Das Akteneinsichtsrecht (§ 111 GWB) ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus § 97 Abs. 7 GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall.

Normen

§ 99 Abs. 3 GWB
§ 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB
§ 101b GWB
§ 107 Abs. 2 GWB
§ 111 GWB

 

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

der xxx

– Antragstellerin –

Verfahrensbevollmächtigte:

xxx

gegen

den xxx

-Antragsgegner

Verfahrensbevollmächtigte:

xxx

xxx

-Beigeladene –

Verfahrensbevollmächtigte:

xxx

wegen

Unwirksamkeit gemäß § 101b GWB –

Mietvertrag über ein Gebäude für das Sozial- und Jugendamt

hat die 2. Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr am 03.03.2016 durch die Vorsitzende, xxx, den beamteten Beisitzer, xxx, sowie die  ehrenamtliche   Beisitzerin,  xxx, auf die mündliche Verhandlung vom 03.02.2016 beschlossen:

 

  1. Der Antrag wird zurückgewiesen.
  2. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Antragsgegner im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.
  3. Die Antragstellerin trägt die Kosten für das Verfahren vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners.
    Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer beträgt xxx Euro; Auslagen sind nicht angefallen.

 

GRÜNDE

I. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Frage der Unwirksamkeit des vom Antragsgegner mit der Beigeladenen am xxx geschlossenen „Mietvertrages“ über die Anmietung eines noch zu errichtenden Gebäudes zur Unterbringung von Verwaltungsbehörden des Antragsgegners.

Der Antragsgegner ist ein Kommunalverband im Saarland. Er suchte bereits seit xxx nach anmietbaren Ersatzräumen für die von ihm bisher gemieteten Räume zur Unterbringung verschiedener Ämter (Sozialamt, Jugendamt, ggf. Gesundheitsamt) und entschied sich im Sommer xxx dazu, die Ämter in einem einzigen Gebäude gemeinsam unterzubringen.

Ein förmliches Vergabeverfahren gemäß §§ 97 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) führte der Antragsgegner allerdings nicht durch.

Bei der „freien“ Immobiliensuche kristallisierten sich drei Anbieter heraus, mit denen im xxx erste Sondierungsgespräche über die Anmietung von Objekten auf der Basis eines vom Antragsgegner erarbeiteten Raumprogramms geführt wurden

– darunter auch die Antragstellerin und die Beigeladene.

Im Rahmen dieser Sondierungsgespräche stellte sich heraus, dass keines der zunächst angebotenen Bestandsobjekte ohne weiteres die Anforderungen des Antragsgegners in Bezug auf Raumprogramm und Wirtschaftlichkeit erfüllte.

Die xxx Anbieter unterbreiteten dem Antragsgegner daher noch im Jahr xxx – unabhängig voneinander – alternative Angebote. Die Antragstellerin bot in einem Auswahlgespräch am xxx an, das zuvor bereits angebotene Bestandsgebäude durch Um- und Anbaumaßnahmen entsprechend den Anforderungen zu erweitern; die beiden anderen Anbieter – darunter auch die Beigeladene – boten an, neue Gebäude nach den Anforderungen des Antragsgegners zu errichten und ihm diese nach Fertigstellung zu vermieten.

Das aus dem Auswahlgespräch resultierende erste konkrete Mietvertragsangebot der Antragstellerin datiert vom xxx und beinhaltet ca. xx qm Flächen aus dem vorhandenen Bestand und ca. xxx qm Flächen, die über mehrere Anbauten realisiert werden sollten. Außerdem wurde dem Antragsgegner angeboten, bei Bedarf zusätzlich ein Parkhaus zu errichten.

Im Rahmen der Auswertung und Bewertung der Immobilienangebote wurde das Angebot der Antragstellerin aus der engeren Wahl genommen. Als Begründung ist der entsprechenden Beschlussvorlage des Antragsgegners für die zuständigen Entscheidungsgremien vom xxx zu entnehmen, dass das von der Antragstellerin vorgelegte Angebot im Vergleich der zu erwartenden Kosten nicht das günstigste sei; das von ihr angebotene Bestandsgebäude habe zudem weitere Nachteile, z. B.  dass Verkehrsflächenanteile zu groß seien und zu Kompromissen beim Raumzuschnitt führten oder dass für einen nicht unerheblich langen Zeitraum ein großes Maß an Kompromissbereitschaft hinsichtlich weiterer Mieter im Gebäude und  hinsichtlich    Beeinträchtigungen während der Bauarbeiten der Erweiterungsbauten vorausgesetzt werden müsse.

Das Angebot der Beigeladenen – ein Mietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude – wurde dagegen durch Beschluss des zuständigen Gremiums (Regionalversammlung) des Antragsgegners vom xxx angenommen.

Unmittelbar im Anschluss an die Entscheidung des Antragsgegners, nämlich am xxx, fand ein persönliches Gespräch zwischen Vertretern der Antragstellerin und dem Antragsgegner statt. Hierzu liegt eine Gesprächsnotiz des Antragsgegners vor, wonach er die Antragstellerin darüber informiert hat, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werde und dieser aus wirtschaftlichen Gründen an die (namentlich erwähnte) Beigeladene erteilt werde.

Mit anwaltlichem Schreiben vom xxx an den Antragsgegner erhob die Antragstellerin Rüge wegen eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften und setzte dem Antragsgegner eine Frist bis zum xxx -vormittags-, um der Rüge abzuhelfen. Zur Begründung trug sie vor, sie habe durch eine Berichterstattung der regionalen Presse vom xxx erfahren, dass der Antragsgegner mit der Beigeladenen einen Mietvertrag über ein noch nicht existierendes Gebäude abgeschlossen habe; dieser Mietvertrag sei nichtig, da es sich wegen des Neubau-Vorhabens um einen ausschreibungspflichtigen Bauauftrag handele.

Der Antragsgegner antwortete bis zum angegebenen Termin (xxx) nicht.

Die Antragstellerin wandte sich daher noch am selben Tage – xxx, nachmittags – an die erkennende Vergabekammer und beantragte die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens.

Die Vergabekammer leitete durch Übermittlung des Antrags an den Antragsgegner am xxx das Nachprüfungsverfahren ein.

Der Antragsgegner erwiderte mit anwaltlichem Schreiben vom xxx.

Es folgten weitere Schriftsätze sowohl der Antragstellerin als auch des Antragsgegners.

Mit Verfügung der Vergabekammer vom xxx wurde die als Vermieterin ausgewählte Gesellschaft zum Nachprüfungsverfahren beigeladen. Sie beteiligte sich aber nicht mit Schriftsätzen am Verfahren; als Verfahrensbevollmächtigten beauftragte sie den Bevollmächtigten des Antragsgegners. Eigene Anträge hat sie nicht gestellt.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin im Rahmen der beantragten Akteneinsicht am xxx die Gesprächsnotiz des Antragsgegners vom xxx sowie die Niederschrift des Ergebnisses des Auswahlgesprächs vom xxx übermittelt. Gegen weitere Einsicht in die vorgelegten Unterlagen hat sich der Antragsgegner aus wichtigen Gründen des Geheimschutzes und zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen verwahrt.

Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Nachprüfungsantrag (primär) die Feststellung der Nichtigkeit des vom Antragsgegner mit der Beigeladenden abgeschlossenen „Mietvertrags“ über ein noch nicht bestehendes, also noch zu errichtendes Gebäude für sein Sozial- und Jugendamt.

Sie ist der Auffassung, der „Mietvertrag“ zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen sei gemäß § 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB von Anfang nichtig, weil der Antragsgegner mit dessen Abschluss gegen § 101a GWB verstoßen habe. Die Nichtigkeit folge weiter daraus, dass der Antragsgegner im Sinne von § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB den öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt habe, ohne andere Unternehmen an einem entsprechenden Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet sei.

Der vom Antragsgegner mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag sei ungeachtet der Bestimmung in § 100 Abs. 5 GWB als Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB zu qualifizieren. Ein solcher Bauauftrag sei gemäß § 6 Abs. 1 VgV unter  Anwendung  der  Bestimmungen  des  2.  Abschnittes  des  Teiles  A  der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) zu vergeben. Dies sei aber nicht geschehen.

Im xxx habe in dem „vorgelagerten“ Verfahren hinsichtlich der von ihr angebotenen Bestandsimmobilie ein unterschriftsreifer „Mietvertrag“ vorgelegen, in dem – unter Beteiligung eines Anwalts – auch bereits Änderungswünsche des Antragsgegners hinsichtlich des angebotenen Bestandsgebäudes berücksichtigt und vertraglich eingearbeitet worden seien. Dieses „vorgelagerte“ Verfahren stuft die Antragstellerin allerdings als davon getrennt zu betrachtendes Vergabeverfahren ein, das – im Unterschied zu einem kompletten Neubau – die Vermietung eines Bestandsgebäudes zum Gegenstand gehabt habe.

Nach ihrer Auffassung handele es sich bei einem Verhältnis von xxx qm Bestand und  xxx  qm  Neubau  nicht  um  einen  ausschreibungspflichtigen  Bauauftrag, sondern „noch“ um einen „Mietvertrag“, der nach § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB von der förmlichen Vergabe ausgenommen sei. Diese Auffassung entspreche auch der EuGH-Rechtsprechung. Man müsse den Unterschied zwischen einem kompletten Neubau und einem Anbau an einem bestehenden Gebäude mit bedarfsgerechter Umgestaltung des Bestandsgebäudes beachten.

Sie räumt ein, dass sie anlässlich des Gesprächs am xxx darüber informiert worden sei, dass ihr Angebot hinsichtlich ihrer Bestandsimmobilie nicht angenommen werde. Sie bestreitet allerdings, dass sie über den Namen des erfolgreichen Bewerbers und über die Tatsache informiert worden sei, dass dieser das Vorhaben über die Vermietung eines erst noch zu errichtenden Gebäudes realisieren werde. Erst kurz vor Weihnachten habe sie diese Informationen aus der Presse erfahren.

Erst durch die Entscheidung des Antragsgegners, ein Gebäude zu mieten, das komplett neu errichtet werden müsse, habe sich ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag ergeben. Diese Tatsache sei der Antragstellerin aber erst im xxx zur Kenntnis  gelangt  und  durch  den  Nachprüfungsantrag  rechtzeitig  angegriffen worden. Eine Rüge zu einem früheren Zeitpunkt sei ihr nicht möglich gewesen, da ihr der Umstand des Neubaus nicht bekannt gewesen sei. Ein kompletter Neubau mit xxx bis xxx qm Grundfläche und ein Umbau mit xxx qm Bestand und xxx qm Anbau seien vergaberechtlich unterschiedliche Auftragsgegenstände.

Die Antragstellerin beantragt:

  1. Es wird festgestellt, dass der zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen abgeschlossene „Mietvertrag“ mit unbekanntem Datum über ein noch nicht existierendes und noch zu errichtendes Gebäude für das Sozial- und Jugendamt des Antragsgegners nichtig ist.
  2. Dem Antragsgegner wird untersagt, den im Antrag zu Nr. 1) erwähnten Vertrag mit der Beigeladenen zu erfüllen.
  3. Dem Antragsgegner wird auferlegt, einen Vertrag über die „Anmietung“ eines noch nicht existierenden und noch zu errichtenden Gebäudes für sein Sozial- und Jugendamt erst nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens gemäß 99 Abs. 3 GWB, § 6 Abs. 1 VgV in Verbindung mit den Bestimmungen des  2.  Abschnittes  des  Teiles  A  der  Vergabe-  und  Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Oktober 2011  (BAnz.  Nr.  182a  vom  2.  Dezember  2011;  BAnz  AT  07.05.2012  B1) abzuschließen.
  4. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.
  5. Dem Antragsgegner wird auferlegt, der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten.Außerdem beantragt die Antragstellerin gemäß § 111 Abs. 1 GWB weitergehende Einsicht in die Akten bei der Vergabekammer.

 

Der Antragsgegner beantragt,

die Anträge der Antragstellerin gemäß Antragsschrift vom xxx zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei weder zulässig noch begründet. Er sei unter Versäumnis der in § 101b Abs. 2 GWB vorgeschriebenen Antragsausschlussfrist von 30 Tagen gestellt. Auch fehle es der Antragstellerin an der nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis.
Die Antragstellerin habe bereits am xxx (erste Vergabeverhandlung), jedoch spätestens durch die Absage des Antragsgegners vom xxx von dem Beschaffungsvorgang positive Kenntnis gehabt.

Die Antragstellerin könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe von den die  europaweite  Bekanntmachung und  Ausschreibung erfordernden  Tatsachen erstmals im xxx aus der Presse erfahren. Die maßgeblichen Umstände seien ihr vielmehr bereits seit dem Vergabegespräch am xxx bekannt gewesen. Sie hätte den behaupteten Vergabeverstoß und die Erforderlichkeit einer  EU-weiten Ausschreibung der Auftragsvergabe bereits zu diesem Zeitpunkt rügen können. Das habe sie, offenbar weil sie selbst als Bieter an der weiteren Durchführung des Vergabeverfahrens interessiert gewesen sei, nicht getan. Soweit in solchen Fällen ein Unternehmen im Zeitpunkt seiner Beteiligung am Vergabeverfahren nicht erkenne oder vorgebe, nicht zu erkennen, dass es sich möglicherweise um einen ausschreibungspflichtigen Vorgang handele und deshalb kein Nachprüfungsverfahren einleite, gehe dies zu Lasten des Unternehmens. Dies ergebe sich bereits aus § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB, wonach ein wirksam erteilter Zuschlag nicht mehr aufgehoben werden könne.

Selbst wenn man im Rahmen einer großzügigen Betrachtungsweise bei Überprüfung der Schlüssigkeit des Vortrags der Antragstellerin die Einhaltung der 30-Tage-Frist des § 101b GWB unterstellen würde, fehle es dem Antrag jedenfalls an der mit der Antragsbefugnis materiell-rechtlich korrespondierenden Begründetheit, da der beanstandete Vergabefehler (fehlende europaweite Ausschreibung des „Mietvertrages“) nicht ursächlich für den behaupteten Schaden der Antragstellerin sei. Der streitgegenständliche  „Mietvertrag“ sei nämlich nur deshalb nicht mit ihr abgeschlossen worden, weil die von ihr angebotenen „Mietpreise“ höher als die der Beigeladenen seien und sie deshalb bei der Angebotsbewertung gegenüber der Beigeladenen unterlegen sei.

Der Antragsgegner räumt ein, dass es sich im vorliegenden Fall wohl um eine „De- Facto-Vergabe“  handele. Es sei  versäumt worden, ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen. Das Bedarfsprofil sei aber von Beginn an klar gewesen. Ob dieser Bedarf durch eine Bestands- oder Neubau-Immobilie gedeckt werde, habe man den Interessenten im Laufe des Verfahrens freigestellt. Die Antragstellerin habe zunächst ihr Bestandsgebäude mit etwa xxx qm angeboten, es sei aber schnell klar gewesen, dass weitere xxx qm benötigt würden. Darüber hinaus seien noch weitere Erweiterungsmöglichkeiten für die Zukunft ins Auge gefasst worden. Der „Mietvertrag“ der Antragstellerin habe aber keinesfalls – wie behauptet – unterschriftsreif vorgelegen.

Da  zu  dem  damaligen  Zeitpunkt  wegen  des  Auslaufens  des  bestehenden Mietvertrags ein relativ kurzfristiger Einzug in das „neue“ Gebäude notwendig erschienen sei, hätte die Annahme des Angebots der Antragstellerin bedeutet, dass die Bauarbeiten zur Erweiterung des Gebäudes zeitlich nach dem Einzug der ersten Mitarbeiter hätten durchgeführt werden müssen. Eine solche Konstellation werde aber als problematisch eingestuft. Das von der Antragstellerin angebotene Gebäude sei außerdem vom Raumzuschnitt eher ungünstig gewesen, so dass umfangreiche Umbaumaßnahmen auch im Bestandsgebäude notwendig gewesen wären. Schließlich habe es sich bei dem Angebot der Antragstellerin aber auch weder  um  das  wirtschaftlichste  noch  um  das  billigste  Angebot  gehandelt  – berechnet auf eine Mietzeit von xx Jahren. Man habe sich daher allein schon aus wirtschaftlichen  Gründen  gegen  das  Angebot  der  Antragstellerin  entscheiden müssen und ihr dies im xxx unter Nennung der Gründe und des erfolgreichen Bieters auch mitgeteilt.

Der Behauptung der Antragstellerin, sie habe erst im xxx vom Namen des erfolgreichen Bewerbers und der Tatsache des Neubaus erfahren, müsse widersprochen werden. Die Antragstellerin sei im xxx durch den Antragsgegner und auch im xxx durch einen weiteren, ersten Presseartikel informiert gewesen.

Es sei bereits Ende xxx klar gewesen, dass der Flächenbedarf nicht durch das von der Antragstellerin angebotene Bestandsgebäude gedeckt werden könne, sondern Baumaßnahmen in erheblichem Umfang notwendig seien. Der Mietvertragsentwurf vom xxx habe bereits xx Erweiterungsbauten und den Bau eines Parkhauses vorgesehen. Daher sei bereits zu diesem Zeitpunkt klar gewesen, dass das Vorhaben ohne bauliche Maßnahmen – egal ob Neubau oder Umbau und Anbau, nicht realisiert werden könne und es sich um einen ausschreibungspflichtigen Bauauftrag handele. Die Darstellung der Abläufe durch die Antragstellerin dahingehend, dass sie erst im Anschluss an die Presseartikel im xxx „im Bilde“ gewesen sei, seien vollkommen unglaubwürdig.

Am xxx hatten alle Beteiligten Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu  Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

Durch Verfügungen vom xxx und xxx hat die Kammer die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten bis zum xxx verlängert.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

 

II. Der Nachprüfungsantrag führt insgesamt nicht zum begehrten Erfolg.

Der Antrag zu 1) auf Feststellung der Unwirksamkeit des streitgegenständlichen Vertrages nach Maßgabe von § 101 b GWB ist weder zulässig noch begründet; der behauptete Vergabefehler (fehlende Ausschreibung nach VOB/A) ist nicht ursächlich dafür, dass die Antragstellerin den „Zuschlag“ nicht erhalten hat. Infolgedessen sind auch die damit korrespondierenden Anträge zu 2)  und 3) schon mangels Zulässigkeit nicht zielführend und ebenfalls unbegründet, denn sie setzen voraus, dass dem Antrag zu 1) Erfolg beschieden wäre.

1.) Der Antrag ist insgesamt nicht zulässig.

Zwar ist das Vergaberegimes eröffnet, weil es sich in Wahrheit um die Vergabe eines Bauauftrages im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB und nicht um einen nach Maßgabe von § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB privilegierten Mietvertrag handelt, der nicht im Wege eines Vergabeverfahrens ausgeschrieben werden müsste und folglich auch nicht von der Vergabekammer in einem Nachprüfungsverfahren auf mögliche Vergabefehler überprüft werden dürfte.

Die Antragstellerin hat es jedoch versäumt, die im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend gemachten Vergabefehler rechtzeitig zu rügen und ist daher insoweit präkludiert. Darüber hinaus fehlt es ihr an der erforderlichen Antragsbefugnis.

a) Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 3 und 1 GWB. Gemäß § 194 Abs. 1 Kommunalselbstverwaltungsgesetz  (KSVG)  ist der Regionalverband Saarbrücken ein der funktionsgerechten Ordnung, Entwicklung und Kooperation im Stadtumlandbereich dienender Verband, der benachbarten Gemeinden des Großraums Saarbrücken. Gemäß § 194 Abs. 3 KSVG ist er Gemeindeverband und Gebietskörperschaft.

b) Nach Auffassung der Vergabekammer ist das Vergaberegime eröffnet;
100 Abs. 5 Nr. 2 GWB ist nicht einschlägig und steht dem nicht – wie der Antragsgegner glaubt – entgegen: Bei dem streitgegenständlichen Vertrag handelt es sich nicht um einen Mietvertrag nach § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB, auf den der vierte Teil des GWB keine Anwendung findet, sondern um einen Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB.
Die Antragstellerin hat in ihrem Nachprüfungsantrag mehrere Anträge verbunden, die in einem inneren Zusammenhang miteinander stehen. Unter 1. begehrt sie die Feststellung der Nichtigkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen „Mietvertrags“ über die Räumlichkeiten, die der Antragsgegner für das Jugend- und Sozialamt benötigt. Unter 2. beantragt  sie, dem Antragsgegner zu untersagen, den im Antrag Nr.  1 erwähnten „Mietvertrag“ mit der Beizuladenden zu erfüllen. Unter 3. begehrt sie von der Vergabekammer, dem  Antragsgegner aufzuerlegen, dass die„mietvertrags-gegenständlichen“ baulichen Maßnahmen nach den Vorschriften der VOB ausgeschrieben werden.

Allen drei Anträgen liegt die entscheidende Frage zu Grunde, ob es sich bei dem angegriffenen Vertrag tatsächlich um einen Mietvertrag handelt oder nicht. Die Unwirksamkeitserklärung des in Rede stehenden Vertrages kann die Antragstellerin im Zuge des angestrengten Vergabenachprüfungsverfahrens überhaupt nur erreichen, wenn diese Frage zu verneinen ist. Ansonsten ist, da es sich bei einem Mietvertrag um einen privatrechtlichen Vertrag handelt, für die Entscheidung über den (vergaberechtlichen) Vortrag der Antragstellerin weder das Vergaberegimes eröffnet noch für dessen Überprüfung die Zuständigkeit der Vergabekammer gegeben.

Die Aktenlage ergibt, dass der Antragsgegner am Anfang, als er sich auf die Suche nach geeigneten Räumlichkeiten für die Unterbringung seiner beiden Ämter machte, also in der sog. Markterforschungsphase, entsprechende vorhandene Räumlichkeiten anmieten und nicht neue selbst erstellen wollte; infolgedessen hat er wohl auch keine europaweite Ausschreibung einer Baumaßnahme veranlasst bzw. ein Vergabeverfahren in die Wege geleitet. Die Historie, wie sie sich anhand der nicht lückenlos vorhandenen Akten rekonstruieren lässt, lässt eindeutige Rückschlüsse darauf zu, dass der Antragsgegner zunächst mieten und nicht selbst bauen wollte.

Nach seinen ursprünglichen Plänen wollte er zur Unterbringung seines Jugend- und Sozialamtes ausschließlich vorhandene Gebäulichkeiten anmieten. Ausgehend von diesen Plänen begann der Antragsgegner im xxx mit der Immobiliensuche. Hierbei erhielt er x Angebote, darunter auch Angebote von Maklern. Das Angebot der Antragstellerin über das Objekt in der „xxx“ wurde ihm ebenfalls über ein Maklerbüro angeboten. Der Antragsgegner führte mit den Anbietern – unter anderem auch der Antragstellerin – im xxx mehrere Sondierungsgespräche über die Geeignetheit der angebotenen Objekte. Dabei stellte er fest, dass keines der angebotenen Objekte seine Mindestanforderungen in Bezug auf Raumprogramm und Wirtschaftlichkeit erfüllte. Die danach noch verbliebenen xxx Anbieter, unter ihnen auch die Beigeladene und die Antragstellerin, unterbreiteten daraufhin dem Antragsgegner weitere geänderte Angebote.
So bot die Antragstellerin einen kompletten Umbau der Bestandsräumlichkeiten in der „xxx“ sowie den Neubau eines Erweiterungsgebäudes mit fast xxx qm Nutzfläche und Errichtung eines zusätzlichen Parkhauses zum Nachweis der erforderlichen Stellplätze an.
Sie trug ihr Angebot mit einem (geänderten) Entwurf eines „Mietvertrags“, datierend vom xxx, einschließlich Anlagen (u.a. Objektbeschreibung, Grundrisspläne, Flächenzusammenstellung, Lageplan sowie Übersicht der Erweiterungsmöglichkeiten etc.) Rechnung, der mit „Gewerblicher Mietvertrag“ überschrieben ist. Er enthält viele Elemente eines Mietvertrages, bezieht sich aber unter 1. Mietgegenstand ausdrücklich auf die beigefügten Pläne und sogenannte Projektstudien. Das „Mietobjekt“setzt sich zusammen aus sogenannten  „Bestandsimmobilien und  zu  errichtenden  Anbauten“, da die Antragstellerin den langfristigen Bedarf des Antragsgegners nicht allein mit einer Bestandsimmobilie befriedigen konnte.  Das Verhältnis von Bestandsimmobilien (mit ca. xxx qm) und Erweiterungsmöglichkeiten durch Neubau (xxx qm) belief sich in etwa auf 2:1; optional wurde ein noch zu errichtendes Parkhaus angeboten. Auch die „Bestandsimmobilie“ hätte nicht im Verhältnis 1:1 der Verwendung des Antragsgegners zugeführt werden können, denn für die Nutzung durch den Antragsgegner wären auch insoweit erhebliche Sanierungs- und Umbaumaßnahmen erforderlich gewesen.

Das von der Beigeladenen angebotene „Mietobjekt“ sah die komplette Neuerrichtung eines Büros und Verwaltungsgebäudes mit rund xxx qm Nutzfläche auf einer in ihrem Eigentum stehenden Baulücke neben der Kassenärztlichen Vereinigung des Saarlandes am Eurobahnhof in Saarbrücken vor; dieses Angebot der Beigeladenen hat der Antragsgegner letztlich mit dem streitgegenständlichen am xxx abgeschlossenen „Mietvertrag“ angenommen; die entsprechende Vorentscheidung über die „Zuschlagserteilung“ wurde durch das zuständige Entscheidungsgremium des Antragsgegners (Regionalverbandsversammlung und Regionalverbandsvorstand) am xxx getroffen.

Für die rechtliche Qualifizierung dieses Vertrages kommt es dabei aber weder darauf an, wie das Vertragswerk definiert oder überschrieben ist noch welchen Willen der Auftraggeber beim Vertragsabschluss hatte. Maßgeblich ist vielmehr der tatsächliche Vertragsinhalt und materielle Regelungsgehalt.

Zu den Fragen, wann ein öffentlicher Bauauftrag vorliegt und wie vergaberechtlich zwischen einem Bauauftrag und einem Mietvertrag abzugrenzen  ist, hat der EuGH insbesondere in seinen Urteilen vom 29.10.2009 – C-536/07 – (Messehalle Köln), vom 25.03.2010 – C-451/08 – (Helmut-Müller GmbH gegen Bundesanstalt für Immobilienaufgaben   – Wildeshausen-Entscheidung), und vom 10.07.2014 – C-213/13 – (Pizzarotti), die zu den Richtlinien 92/50/EWG, 93/37 EWG und 2004/18/EG ergangen sind, Auslegungskriterien formuliert. Danach ist ein von den Vertragsparteien offiziell als „Mietvertrag“ bezeichneter Vertrag dann als öffentlicher Bauauftrag zu qualifizieren, wenn das vorrangige Ziel des Vertrages der Bau der Immobilie ist, die Gegenstand des Vertrages ist und es sich bei ihr um ein Bauwerk im Sinne der einschlägigen Richtlinie handelt. Dabei schließt der Begriff „öffentlicher Bauauftrag“ sämtliche Vorhaben ein, in denen ein entgeltlicher Vertrag  –  unabhängig von seiner offiziellen Bezeichnung  – zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmer geschlossen wird, der die Errichtung eines Bauwerks zum Gegenstand hat. Das ausschlaggebende Kriterium ist dabei, dass das Bauwerk entsprechend den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen errichtet wird, gleichgültig, welche Mittel hierfür eingesetzt werden.

Die bloße Anmietung von vorhandenen Gebäuden durch öffentliche Auftraggeber unterliegt nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers dagegen nicht dem Vergaberecht. Es handelt sich zutreffend nicht um eine Beschaffung. Das ist in Artikel 16a Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG geregelt und durch § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB umgesetzt. Auch die bloße Anmietung eines unmittelbar vor Mietbeginn fertiggestellten Gebäudes ist – nach dem EU/GWB-Vergaberecht – grundsätzlich kein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag. Anders liegt es hingegen, wenn das Gebäude bei Mietbeginn noch nicht existiert und zudem erst nach Abschluss des Mietvertrages nach den spezifischen Vorgaben eines öffentlichen Auftraggebers errichtet oder zumindest in wesentlichen Teilen umgebaut wird (so zuletzt auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.08.2014 – Az: VII – Verg 14/13, OLG Jena, Beschluss vom 07.10.2015 – Az: 2 Verg 3/15, = IB RRS 2016, 0254).

Weist ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art auf, bestimmt sich nach dem Hauptgegenstand des Vertrages, welche gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften anwendbar sind (EuGH-Urteil vom 29.10.2009 – C-536/07 – RN 55 ff.). Dementsprechend ist der EuGH, a.a.O. davon ausgegangen, dass das vorrangige Ziel des Hauptvertrages, der in dem von ihm entschiedenen Fall xx Jahre laufen sollte, der Bau der Gebäude entsprechend den von der Stadt Köln genannten Erfordernissen war. Für die Errichtung der Bauwerke hätte es, so wie sie geplant und ausgeführt wurden, ohne den Mietvertrag keinen Grund gegeben und umgekehrt hätte der Mietvertrag ohne die spätere Fertigstellung der Bauwerke, wie sie in dem Vertrag vorgesehen war, nicht selbstständig bestehen können.

In seinem Urteil vom 25.03.2010 hat der EuGH im Hinblick auf die Definition des „öffentlichen Bauauftrags“ in Art. 1 Abs. 2b (der Richtlinie 2004/18/EG) betont, dass ein öffentlicher Auftraggeber seine Erfordernisse im Sinne der genannten Bestimmung nur dann genannt habe, wenn er Maßnahmen ergriffen habe, um die Merkmale der Bauleistung zu definieren oder zumindest einen entscheidenden Einfluss auf ihre Konzession auszuüben. Der Begriff „öffentliche Bauaufträge“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2b der Richtlinie 2004/18/EG  erfordere, dass der Auftragnehmer direkt oder indirekt die Verpflichtung zur Erbringung der Bauleistungen, die Gegenstand des Auftrags seien, übernehme und dass es sich um eine nach den im nationalen Recht geregelten Modalitäten einklagbare Verpflichtung handele.

In seinem Urteil vom 10.07.2014 – C-213/13 – (Pizzarotti) hat der EuGH mit Blick auf Art. 1a iii der Richtlinie 92/50/EWG und Art 1 Abs. 2 sowie Art 16a der Richtlinie 2004/18/EG Kriterien benannt, anhand derer es möglich ist, einen Vertrag, der zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art aufweist, rechtlich einzuordnen.

Wie schon im Fall der Messehallen Köln betont, kommt es auf den Hauptgegenstand des Vertrages an (EuGH  a.a.O., RN. 41). Von  einem „öffentlichen Bauauftrag“ kann danach nur dann ausgegangen werden, wenn die Errichtung des geplanten Gebäudes den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen genügt. Dies ist nach Auffassung des EuGH dann der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung zu nehmen.

In Anwendung dieser vom EuGH aufgestellten Auslegungskriterien handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag zwischen dem  Antragsgegner und der Beigeladenen vom xxx nach Auffassung der erkennenden Kammer nicht um einen Mietvertrag im Sinne des § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB, sondern um einen Bauauftrag nach § 99 Abs. 3 GWB. Der Vertrag beschäftigt sich lediglich auf den ersten 20 Seiten mit mietvertraglichen Regelungen, und das nicht ausschließlich. In § 1 Abs. 1 ist als primäre Pflicht des Vermieters/der Beigeladenen die Errichtung eines Bürogebäudes für die Mieterin/Antragsgegner geregelt; weiter heißt es: „Mietgegenstand sind die in der beigefügten Machbarkeitsstudie des Mietobjektes markierten Flächen in dem auf dem vorgenannten Grundbesitz zu errichtenden Bürogebäude (Anlage 2)“. In § 1 Abs. 2 wird ausgeführt: “Die tatsächliche Mietfläche wird auf der Grundlage der mit dem Mieter abzustimmenden Planung neu ermittelt und die in § 4 ermittelte Gesamtmiete wird entsprechend angepasst.“
Es folgen 16 Seiten über die Bau- und Ausstattungsbeschreibung betreffend das Objekt Neubau eines Verwaltungsgebäudes im Quartier Eurobahnhof, die im Mietvertrag zitierte Machbarkeitsstudie sowie daran anschließenden Richtlinien zur Berechnung der Mietfläche für gewerblichen Raum.

Maßgeblich für die Sichtweise der Vergabekammer ist neben der beschriebenen Ausgestaltung des Vertrages die Tatsache, dass der Antragsgegner einziger Mieter des noch zu errichtenden Gebäudes durch die Beigeladene sein wird und als solcher das gesamte Objekt angemietet hat. Die Beigeladene hat ihre Planung von Anfang an auf die Bedürfnisse des Antragsgegners  abgestellt; ohne ihn gäbe es die Planung nicht sowie es umgekehrt keinen Mietvertrag ohne die von der Beigeladenen zu errichtenden Gebäulichkeiten gäbe. Laut Beschlussvorlage des Antragsgegners vom xxx an  seine zuständigen Entscheidungsgremien (Zitat Seite 6) „wurde von der Beigeladenen eine Planung vorgelegt, die sich strikt an die Flächenvorgaben des Nachfragenden hält und insbesondere das Synergieeffektthema aufgreift.“ Diese Ausführungen werden im Absatz darunter weiter konkretisiert. In seinem Schriftsatz vom xxx hat der Bevollmächtigte des Antragsgegners zugestanden, dass der Antragsgegner der Beigeladenen detaillierte Planungsvorgaben zum Raumprogramm gemacht hat, dass die Konzeption von der Beigeladenen nicht im Alleingang entwickelt worden sei, sondern in enger Abstimmung mit dem Antragsgegner, der sich sozusagen das Gebäude für seine Zwecke maßschneidern lasse; gerade dieses Maßschneidern sei bei der von der Antragstellerin angebotenen Immobilie – auch bei evtl. Erweiterung – nicht möglich gewesen (vgl. Seite 12 unten).
Danach steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Beigeladene von Anfang an einen Bürobau für den Antragsgegner geplant hat und diesen „passgenau“ auf dessen Bedürfnisse zugeschnitten hat.
Darüber hinaus kommt der Dauer des Mietvertrages entscheidender Einfluss bei der Wertung der Kammer zu: Der Mietvertrag wurde zwar zunächst auf xx Jahre geschlossen (Mietende: xxx, siehe § 2 auf Seite 08 des Mietvertrages!); dem Mieter wurde jedoch ein Optionsrecht auf Verlängerung des Mietverhältnisses um jeweils xx mal xx Jahre eingeräumt, insgesamt also ein angestrebter Mietzeitraum von xx Jahren. Macht der Mieter von einem bestehenden Optionsrecht keinen Gebrauch, verlängert sich das Mietverhältnis nach Ablauf der Festmietzeit um jeweils x Jahr, sofern es nicht von den Parteien mit einer Kündigungsfrist von xx Monaten im Voraus zum Vertragsende gekündigt wird (§ 3 Abs. 3 des Vertrages). Der vereinbarte Zeitraum räumt einerseits dem Antragsgegner eine sichere, eigentümerähnliche Position ein, verschafft auf der anderen Seite aber der Beigeladenen die gleichermaßen gesicherte Position einer langfristigen Vermietung des Objektes.

Unter Berücksichtigung des dargestellten Ablaufs der Geschehnisse war nach Auffassung der Vergabekammer bereits im xxx  für alle  Beteiligten, auch Antragstellerin und Antragsgegner, absehbar, dass es sich bei der von dem Antragsgegner gewünschten Vertragsgestaltung nicht mehr um einen reinen Mietvertrag handelte, der nach Maßgabe des § 100 Abs.  5 Nr. 2 GWB vergaberechtlich privilegiert ist. Spätestens jedoch nach der mündlichen Benachrichtigung durch den Antragsgegner am xxx, die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung konzediert wurde, und anlässlich der ihr vom Antragsgegner sogar Ersatz der ihr durch die Angebotserstellung entstandenen Aufwendungen angeboten worden war, musste die Antragstellerin erkannt haben, dass es sich bei dem Auftrag des Antragsgegners in Wahrheit nicht um einen vergaberechtlich privilegierten Mietvertrag handelte. Zumal der von ihr im xxx angebotene „Gewerbliche Mietvertrag“ eine ähnliche Ausgestaltung, was die Dauer und Einflussnahme-Möglichkeiten des Antragsgegners anbelangt, beinhaltete, ebenfalls zu einem Drittel Neubaumaßnahmen sowie grundlegende Sanierungsvorhaben bezüglich der „2/3 Bestandsimmobilie“ vorsah.

Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer liegt vielmehr ein öffentlicher Auftrag in Gestalt eines Bauauftrags nach Maßgabe von § 99 Abs. 3 GWB vor, der von dem Antragsgegner als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 6 Abs. 1 VGV nach den Vorschriften der VOB/A europaweit hätte ausgeschrieben werden müssen. Die Materie ist nicht nach Maßgabe von § 100 Abs. 5 Nr. 2 GWB dem Vergaberegime entzogen.

c) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl sachlich als  auch örtlich zuständig.

Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB  festgelegt  sind.  Der maßgebliche Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 3 VGV ist überschritten. Er beträgt mit Wirkung zum 01.01.2014 EUR für Bauvergaben 5.186.000 Euro. Die Angebote weisen einen weit höheren Wert aus. Dieser Schwellenwert wird ausweislich der Vergabeunterlagen bei weitem überschritten;  das niedrigste Angebot (der Beigeladenen) liegt nach den Berechnungen des Antragsgegners bei xxx Euro Miete, gerechnet auf die Vertragslaufzeit ohne Verlängerungsoptionen. Die Angebote der übrigen Anbieter liegen nach den Berechnungen des Antragsgegners sogar noch um einiges darüber.

Selbst die Antragstellerin hat als unstreitig eine Summe von xxx Euro bezogen auf die feste Vertragslaufzeit zugestanden. Die von ihr darüber hinaus vertraglich angebotenen Verlängerungsoptionen von jeweils x Jahren – zeitlich unbegrenzt, wenn der Vertrag nicht rechtzeitig vorher von einer der Parteien  gekündigt  wird  -, die dazu führen würden, dass die Mietdauer faktisch unbefristet wäre, haben dabei noch keine Berücksichtigung gefunden.

Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt aus § 104 Abs. 1, 106a Abs. 3, 106a Abs. 3 GWB, da der Auftraggeber und Antragsgegner gemäß § 194 Abs. 3 KSVG Gemeindeverband- und  Gebietskörperschaft des Saarlandes ist.

d) Dem Feststellungsantrag der Antragstellerin nach 101b  GWB fehlt es jedoch an der allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzung einer rechtzeitigen Rüge im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB, denn die rechtzeitige Rüge ist nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nur dann nicht erforderlich, wenn es sich um einen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit nach Maßgabe von § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB handelt, also um eine echte de Facto Vergabe – der Antragsteller erlangt erst im Nachhinein von der Vergabe des Auftrags Kenntnis – handelt, die hier nicht vorliegt.
Nach dem Sinn und Zweck des Art. 2d Abs. 1 lit. a (Rechtsmittelrichtlinie neue Fassung) findet § 101b Abs. 1 Satz 2 GWB auf einen Fall wie den zur Entscheidung anstehenden, in dem beide geeignete Unternehmen (das der Beigeladenen und das der Antragstellerin) an der „Angebotsausschreibung“ beteiligt waren, keine Anwendung, da es insoweit nicht um Gewährung von Primärrechtsschutz geht: Sinn und Zweck für die Einführung des § 101 b GWB war die Gewährung von Primärrechtsschutz auch für den Fall, dass sich der öffentliche Auftraggeber einer wirksamen Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung dadurch sollte entziehen können, dass er durch Vertragsschluss vollendete Tatsachen schuf; das würde das mit der Rechtsmittelrichtlinie alte Fassung verfolgte Ziel des effektiven Primärrechtsschutzes konterkarieren (so  EUGH,  Urteil  v.  28.10.1999-  C-81/99- Alcatel Austria, NJW 2000,569; Shirvani„ Zur unionrechtskonformen Auslegung des § 101b GWB, VergabeR 2013, 669).
Grundsätzlich ist Voraussetzung insoweit, dass ein öffentlicher Auftraggeber den Kreis potenzieller Bieter dadurch begrenzt, dass er in vergaberechtswidriger Weise eine europaweite Bekanntmachung unterlassen hat und aufgrund dessen die interessierten Unternehmen keine Möglichkeit haben, gegen dieses rechtswidrige Vorgehen Rechtsschutz zu erlangen. Das bedeutet also auch, dass die Vorschrift dann Anwendung findet, wenn die Vergabestelle den Auftrag nicht europaweit, sondern national bekannt gemacht hat. Aus dem Blickwinkel der Unternehmen, die aus anderen Mitgliedstaaten kommen, kommt diese Vergabe einer de-facto- Vergabe gleich, aber nur aus deren Blickwinkel.
Die  Konstellation ist im streitbefangenen Fall jedoch anders.  Der Antragsgegner hat, davon ausgehend, dass es einer europaweiten Bekanntmachung wegen des „Mietvertrags-Charakters“ der streitgegenständlichen „Vergabe“ keiner Ausschreibung bedürfe, u. a. die Antragstellerin und die Beigeladene an seinem Auswahlverfahren beteiligt. Ein Unternehmen, das an der Vergabe eines    möglicherweise vergaberechtswidrig zu Unrecht nicht förmlich ausgeschriebenen Auftrags beteiligt gewesen ist, kann seine Rechte jedoch effizient während des laufenden „Vergabeverfahrens“ wahrnehmen;  weiterer Rechtsschutz nach Abschluss eines de-facto-Verfahrens erscheint daher nicht geboten (vgl. hierzu auch VK Saarland, Beschluss vom 24.07.2014, 3 VK 02/2014, Veris Datenbank vom 15.01.2016; 1 VK Bund Beschluss vom 23.03.2011 – Az.: VK  1 – 12/11; VK Brandenburg B.V.10.05.2010 – Az.: VK 13/10). In einer solchen  Konstellation muss ein (beteiligtes) Unternehmen gegenüber dem „Auftraggeber“ das falsche Verfahren gemäß § 107 Abs. 3 GWB rügen. Für § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB bleibt kein Raum mehr (vgl. hierzu auch Shirvani, VergabeR 2013, 669, S. 7, Nr. 2). Danach hätte die Antragstellerin bereits Ende xxx, als sie nämlich dem Antragsgegner ihren „erweiterten Mietvertrag“ vorgelegt hat, jedenfalls jedoch unverzüglich nach Kenntnisnahme von der „anderen Entscheidung/ Auftragsvergabe“ durch den Antragsgegner am xxx die nunmehr im Nachprüfungsverfahren aufgegriffene und kritisierte Vorgehensweise des Antragsgegners dahingehend mit einer Rüge angreifen müssen, dass es sich bei der von dem Antragsgegner gewählten Vorgehensweise  und  Verfahrensart um das vergaberechtlich falsche Verfahren handelt. Für die diesbezügliche Rügefrist wäre § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB  maßgeblich  gewesen. Die Rüge der Antragstellerin vom xxx war jedenfalls verspätet.

Wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, wurde der Antragstellerin spätestens am xxx von dem Antragsgegner mitgeteilt, dass und warum ihr nachgebesserter Mietvertragsentwurf  vom  xxx nicht in die engere Wahl komme und die Beigeladene den Auftrag erhalte. Dies wurde von der Antragstellerin auch nicht bestritten; sie hat sogar zugestanden, dass der Antragsgegner ihr für die entstandenen Aufwendungen eine Entschädigung angeboten hat.
Danach hat sie nach ihren eigenen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung die Angelegenheit allerdings nicht mehr weiterverfolgt; sie hat nach ihrem eigenen Vortrag auch nicht – aus welchen Gründen auch immer – die besagte baurechtliche Umsetzung des Vorhabens durch die Beigeladene im Rahmen einer europaweiten VOB-Ausschreibung  und Bekanntmachung (TED-Veröffentlichung am xxx) zur Kenntnis genommen. Auch eine Nachfrage bei dem Antragsgegner, was das weitere Schicksal des „Mietvertrages“ anbetrifft, hat es – unverständlicherweise – nicht gegeben. Wie die Antragstellerin dann später behauptet hat, ist erst aus den besagten Pressemitteilungen der Saarbrücker Zeitung im xxx  bzw. im xxx das Geschehen wieder in ihren Blickwinkel geraten.
Ungeachtet dessen, dass diese Darstellung aus Sicht der Kammer wenig glaubhaft erscheint und in Anbetracht des Auftragsvolumens und des angeblich gesteigerten Interesses der Antragstellerin an dem Erhalt des Auftrages überhaupt nicht nachvollziehbar ist, erhellt sich aus Sicht der Kammer nicht, warum sich die Antragstellerin nicht in Anbetracht einer angeblich derart unklaren Tatsachenlage bei dem Antragsgegner Gewissheit durch Nachfrage nach dem weiteren Procedere verschafft hat. Zur Überzeugung der Kammer steht fest, dass die Antragstellerin spätestens am xxx  Kenntnis von dem nunmehr mit dem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergabeverstoß hatte. Diesen hat sie nicht rechtzeitig, nämlich unverzüglich gerügt. Sie hat den Verstoß aber auch nicht innerhalb der 30-Tage-Ausschlussfrist des § 101 b Abs. 2 Satz 1 GWB geltend gemacht, so dass es letztlich dahingestellt bleiben kann, ob für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bei der vorliegenden Fallgestaltung überhaupt noch Raum bleibt.

e) Darüber hinaus fehlt es dem Antrag, mit dem die Antragstellerin die Feststellung nach 101b GWB begehrt, ungeachtet der bereits aufgezeigten Zulässigkeitsmängel auch an der erforderlichen Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift ist nur antragsbefugt, wer ein Interesse am Auftrag hat und ohne die gerügte Rechtsverletzung eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Zwar ist das Interesse weit auszulegen und umfasst daher auch die Fälle, in denen der Antragsteller kein Angebot abgegeben hat, weil von der Durchführung des Vergabeverfahrens in rechtswidriger Weise abgesehen worden ist (sog.  de  facto  Vergabe). Allerdings muss der Antragsteller schon deutlich vortragen, den Vertrag auch abschließen und durchführen zu wollen.
Dagegen fehlt es an Antragsbefugnis, wenn eine begehrte Feststellung nur der Klärung abstrakter Rechtsfragen dienen soll und mit ihr die Position desjenigen, der die Feststellung begehrt, nicht verbessert werden kann (OLG Saarbrücken, B. v. 29.01.2014 – 1 Verg 3/13; 2. VK Bund, B. v. 29.12.2004 – VK 2 – 136/03; OLG Düsseldorf, B. v. 23.03.2005 – VII – Verg 77/04; B. v. 02.03.2005 – VII – Verg 70/04).
So liegt der Fall hier: Die begehrte Feststellung ist nicht nur nicht geeignet, die Position der Antragstellerin zu verbessern;  sie soll sie nach dem Bekundungen der Antragstellerin noch nicht einmal verbessern (VK Schleswig, B. vom 02.12.2009, VK-SH 21/09). Auf Befragen der Kammer in der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin dargelegt, dass sie die Feststellung  der  Nichtigkeit des  zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen abgeschlossenen „Mietvertrages“ begehrt, damit der Antragsgegner neu ausschreiben müsse und sie sich erneut an dem Vergabeverfahren beteiligen könne. Dieses Ziel vermag sie auf dem von ihr eingeschlagenen Weg „Feststellung der Nichtigkeit nach Maßgabe von 101 b Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB“ jedoch nicht zu erreichen. Denn parallel zu der „Mietvertragsangelegenheit“ läuft das EU-weite VOB- Ausschreibungsverfahren der Beigeladenen über die dem „Mietvertrag“ zugrunde liegende  angebotene Baumaßnahme. An diesem Vergabeverfahren hat sich die Antragstellerin weder beteiligt, noch hat sie durch vergaberechtliche Eingaben seine Zulässigkeit in Frage gestellt.
Die Feststellung nach § 101 b GWB ist aber kein Selbstzweck (VK Schleswig a.a.O).
Das von ihr begehrte Ziel hätte sie nur erreichen können, wenn sie rechtzeitig gegen die Vorgehensweise des Antragsgegners interveniert hätte. Die begehrte Feststellung der Nichtigkeit des zwischen dem Antragsgegner und der Beigeladenen geschlossenen „Mietvertrages“ würde nicht dazu führen, dass sie nachträglich den „Zuschlag“ erhalten könnte. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach Maßgabe von 107 Abs. 2 GWB ist infolge des lediglich auf die Klärung von abstrakten Rechtsfragen gerichteten Nachprüfungsantrags nicht geeignet, ihre Position zu verbessern und daher allein schon deshalb nicht gegeben (VK Schleswig-Holstein, B. v. 02.12.2009 – VK-SH 21/09). Darüber hinaus hat die Antragstellerin es versäumt, nach Maßgabe von § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB schlüssig darzulegen, welcher Schaden ihr (kausal verursacht) durch den behaupteten Vergabefehler des Antragsgegners entstanden ist. Der entgangene Auftrag steht nicht in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Nichteinhaltung der dem Antragsgegner nach Maßgabe § 99 Abs 3 GWB i. V. m. § 6 Abs. 1 VGV obliegenden Verpflichtung zur EU-weiten Ausschreibungspflicht eines über der Schwelle liegenden Bauauftrags.

2.)  Der Antrag ist aber nicht nur unzulässig, sondern auch unbegründet. Denn die Antragstellerin hat den behaupteten Schaden (Nichterhalt des Auftrags) nicht aufgrund des geltend gemachten Vergabefehlers des Antragsgegners, namentlich der erforderlichen aber unterlassenen EU-weiten Ausschreibung des Auftrags als Bauauftrag nach den Vorschriften der VOB, erlitten, sondern weil ihr Angebot bereits aus wirtschaftlichen Gründen nicht in die engere Wahl kam: Es war preislich bezogen auf die Laufzeit des Vertrages von xx Jahren zu teuer, teurer jedenfalls als das Angebot der Beigeladenen.

Den unter 2. und 3. gestellten Anträgen kann in der Sache schon deshalb kein Erfolg beschieden sein, da sie die Nichtigkeitsfeststellung des streitgegenständlichen „Mietvertrages“ zwischen Antragsgegner und Beigeladener voraussetzen, die nicht geboten ist.

3.) Der Antrag auf Akteneinsicht war, soweit ihm die Kammer nicht durch Übersendung von Unterlagen nachgekommen ist, – siehe Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens – bereits in Ermangelung eines zulässigen Nachprüfungsantrags zurückzuweisen. Das Akteneinsichtsrecht ist nur in dem Umfang gegeben, in dem es zur Durchsetzung der Rechte der Antragstellerin aus  §  97  Abs.  7  GWB erforderlich ist. Das ist bei einem unzulässigen Nachprüfungsantrag nicht der Fall (VK  Brandenburg  B.  v.  25.08.2011-  VK 35/11-  ZfBR  2012,  416). Im Übrigen waren die Akten bezogen auf das „Vergabeverfahren für einen Mietvertrag“ nur sehr fragmentarisch und dürftig; den streitgegenständlichen „Mietvertrag“ mit der Beigeladenen hat die Kammer erst in der mündlichen Verhandlung vom bevollmächtigten Rechtsanwalt des Antragsgegners erhalten.

 

III. Kostenentscheidung

Die  maßgeblichen  Regelungen für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beinhaltet § 128 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zur Anwendung kommt das GWB in der Gesetzesfassung, die zu Beginn des Vergabeverfahrens in Kraft war. Da das Vergabeverfahren jedenfalls nach dem 15.08.2013 begonnen hat, gelten die Regelungen des § 128 GWB in der Fassung vom 07.08.2013 (gültig ab 15.08.2013).

Nach dieser Norm hat die Antragstellerin als die unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer zu tragen.

Außerdem werden ihr auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners auferlegt.

1.) Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer

Die Antragstellerin hat die Kosten für die zur Deckung des Verwaltungsaufwandes von der  Vergabekammer vorgenommenen Amtshandlungen zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GWB).

Die Höhe der angefallenen Verfahrensgebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB).

Die festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 128 Abs. 2 GWB. Dabei wird der von der Vergabekammer festzusetzenden regelmäßigen Mindestgebühr von 2.500,- € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € (Mindestauftragssumme bei europaweiten Ausschreibungen) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70   Mio.   €   (höchste   Summe   der   Nachprüfungsfälle   1996   bis   1998) gegenübergestellt und dazwischen interpoliert.

Der  Auftragswert wird durch die Antragstellerin selbst in ihrem Antragsschriftsatz vom xxx auf einen Betrag in Höhe von xxx Euro beziffert. Eine Begrenzung auf den vierfachen Jahresbetrag in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) kommt nicht  in  Frage,  weil  es  nicht sachgerecht erscheint, den eine fest vorgesehene Vertragslaufzeit enthaltenden Vertrag deshalb in entsprechender Anwendung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 VGV auf 48 Monate zu kappen, weil der Preis nicht endgültig im Sinne eines Gesamtpreises feststeht (BGH, Beschluss vom 18.03.2014 – X ZB 12/13; OLG Celle, Beschluss v. 01.07.2014 – 13 Verg 4/14).

Ausgehend von diesem (auch aus Sicht der Antragstellerin unstreitigen) Auftragswert in Höhe von 27.000.000,- Euro ergibt sich aus der Interpolation eine Gebühr in Höhe von xxx Euro.

Gründe der Billigkeit, die es nahelegen könnten, den Betrag gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 zu ermäßigen oder gemäß § 128 Abs. 3 Satz 6 von der Erhebung der Gebühr ganz oder teilweise abzusehen, wurden nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Dies muss umso mehr gelten, als die Kammer bereits davon Abstand genommen hat, von der ihr durch die Rechtsprechung des BGH und der OLGs weiter eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu machen, auch die vereinbarten oder vorgesehenen vertraglichen Verlängerungsoptionen gebührenrechtlich mit einem Abschlag von 50% der Auftragssumme zu erfassen. Bezogen auf das Angebot der Antragstellerin wären dann gegebenenfalls noch mehrere Optionen über jeweils 5 Jahre zu berücksichtigen, da die Verlängerungsmöglichkeiten zahlenmäßig nicht beschränkt sind.

Nach Auffassung der Kammer sind die festgesetzten Gebühren in Höhe von xxx Euro ausreichend, ihren Verwaltungsaufwand unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit zu decken (s. OLG Schleswig, B. v. 01.04.2010- 1 Verg 5/09).

2.)  Notwendige Aufwendungen des Antragsgegners

Die Antragstellerin hat außerdem die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 128 Abs. 4 Satz 1 GWB).

3.)  Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Antragsgegner. Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG sind die Kosten eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung notwendig war. Für die Frage, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten notwendig ist und die hieraus entstehenden Kosten im Sinne von § 80 Abs. 1 bzw. Abs. 2 VwVfG zu den notwendigen Auslagen gehören, ist auf die  spezifischen Besonderheiten des Vergabenachprüfungsverfahrens Rücksicht zu nehmen. Es handelt sich um eine immer noch nicht zum (weder juristischen noch unternehmerischen) Allgemeingut zählende, auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerungen wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits dort prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die verfahrensrechtliche Ausgangssituation unterscheidet sich daher schon wegen ihrer kontradiktorischen Ausgestaltung von einem „normalen“ verwaltungsrechtlichen Verfahren. Infolge dessen ist die Notwendigkeit der Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten jeweils nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen (Brandenburgisches OLG, B. v. 29.03.2012 – Az.: Verg W 2/12; OLG Celle, B. v. 12.01.2012 – Az.: 13 Verg 9/11; B. v. 08.09.2011 – Az.: 13 Verg 4/11; OLG Dresden,  B. v. 30.09.2011 – Az.: Verg 0007/11;  OLG Düsseldorf, B. v. 13.01.2014 – Az.: VII-Verg 11/13; OLG Karlsruhe, B. v. 11.07.2011 – Az.: 15 Verg 5/11; OLG München. B. v. 31.05.2012 – Az.: Verg 4/12; B. v. 24.01.2012 – Az.: Verg 16/11; OLG Naumburg, B. v. 29.10.2013 – Az.: 2 Verg 3/13; B. v. 21.03.2013 – Az.: 2 Verg 1/13; B. v. 14.03.2013 – Az.: 2 Verg 8/12; VK Berlin, B. v. 15.04.2011 – Az.: VK B 2 – 12/11; VK Baden-Württemberg, B. v. 02.02.2015 – Az.: 1 VK 63/14).

Ob die Hinzuziehung des anwaltlichen Vertreters durch den Antragsgegner im Verfahren vor der 2. Vergabekammer des Saarlandes notwendig war, kann also nicht  schematisch, sondern nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden.
Nach einer solchen differenzierenden Betrachtung ist die Kammer zu dem Ergebnis gekommen, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners erforderlich war.
Der Antragsgegner verfügt nach Auffassung der Kammer selbst nicht über ausreichend vergaberechtlichen Sachverstand, um das Nachprüfungsverfahren führen zu können. Es handelt sich um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall; inhaltlich ging das Nachprüfungsverfahren nämlich über die Verteidigung der gegenüber der Antragstellerin getroffenen „Ausschlussentscheidung“ weit hinaus und hatte neben auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen auch spezielle vergaberechtliche Fragen – insbesondere hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags – zum Gegenstand. Unter Abwägung der Umstände des konkreten Einzelfalls, auch des Gesichtspunktes der Waffengleichheit mit der anwaltlich vertretenen Antragstellerin, bestand beim Antragsgegner nach Auffassung der Vergabekammer hier die Notwendigkeit der Anwaltshinzuziehung.

 

IV. Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. (§ 116 Abs. 1 GWB). Sie ist schriftlich innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, bei dem Beschwerdegericht Saarländisches  Oberlandesgericht, Vergabesenat,  Franz-Josef-Röder-Straße  15, 66119 Saarbrücken, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.

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