Nachprüfungsverfahren: Bieterfragen kurz vor Ablauf der Angebotsfrist – keine Verspätung (VK Bund, Az.: VK 2 – 131/16, Beschluss vom 27.01.2017)

Wenn erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist eine Unklarheit auftaucht, die berechtigterweise Defizite aufdeckt, so kann der Auftraggeber die Beantwortung und die Veröffentlichung nicht einfach mit dem Argument ablehnen, die Frage sei zu spät gestellt worden. Der Auftraggeber muss in jedem Stadium des Vergabeverfahrens für dessen Rechtmäßigkeit sorgen und nicht Unklarheiten, die durch eine Frage aufgedeckt werden, stehen lassen, nur weil die Frage nicht mindestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingegangen ist. Die Möglichkeit zur Verlängerung der Angebotsfrist steht bei einer solchen Sachlage zur Verfügung und ist zu ergreifen.

Normen

§ 10 a EU Abs. 6 VOB/A

§ 12 a EU Abs. 3 VOB/A


Beschluss

In dem Nachprüfungsverfahren

[…]

wegen der Vergabe […]

hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Zeise und den ehrenamtlichen Beisitzer Reinders auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2016 am 27. Januar 2017

beschlossen:

1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im streitgegenständlichen Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen. Ihr wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufgegeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer partiell zurückzuversetzen. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

2. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen gesamtschuldnerisch 75 % der Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer). Die Antragstellerin trägt 25 % der Kosten des Verfahrens.

3. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin 75 % ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen 25 % der zur jeweiligen zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten.

4. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladenen wird jeweils für notwendig erklärt.


Gründe
I. 

1. Die Antragsgegnerin (Ag) machte am […] die beabsichtigte Vergabe […] im Rahmen eines offenen Verfahrens im Supplement zum Amtsblatt der EU […] gemeinschaftsweit bekannt. Laut Bekanntmachung wurden die Vergabeunterlagen sowie sämtliche ergänzenden Unterlagen über die E-Vergabeplattform des Bundes zur Verfügung gestellt (Ziffer I.1) der Bekanntmachung). Schlusstermin für die Einreichung der Angebote war ausweislich der Bekanntmachung zunächst der 13. Oktober 2016, die Angebotsfrist wurde jedoch mit Schreiben der Ag an alle Bieter vom 11. Oktober 2016, veröffentlicht über die e-Vergabe-Plattform, verlängert bis zum 20. Oktober 2016, 10.00 Uhr, wofür einige, in diesem Schreiben im Einzelnen dargelegte Änderungen und Ergänzungen des Leistungsverzeichnisses ursächlich waren. Die Änderungen und Ergänzungen waren ausgelöst worden durch Anfragen zweier Bieter vom 10. bzw. 11. Oktober 2016 zum identischen Sachverhalt, nämlich zum Spundwandprofil. Zum Auftrag gehört u.a. die Durchführung von Trocken- und Nassbaggerarbeiten bzgl. ca. 200.000 Kubikmeter einschließlich teilweiser Entsorgung des Bodens. Dabei sieht die Leistungsbeschreibung vor, dass als „gefährlicher Abfall“ deklarierter Boden durch die Ag entsorgt wird (Position 4.2.230), wohingegen unbelasteter Boden auf der Baustelle zwecks Wiedereinbau verbleibt. Im Zwischenbereich – also in Bezug auf Boden, der belastet ist, aber noch keinen „gefährlichen Abfall“ darstellt – haben die Bieter gemäß Leistungsbeschreibung die Entsorgung durchzuführen, wobei verschiedene Bodenbelastungsklassen (Z 1, Z 2, Z 3) in Leistungspositionen zusammengefasst sind (Ziffer 4.2.210, 4.2.220), für die Einheitspreise anzubieten sind. Bestandteil der Vergabeunterlagen war als Anlage zur Baubeschreibung ein „Gutachten zu den Untersuchungen von Kernproben gem. LAGA TR Boden, DepV und BBodSCHV“ der Bundesanstalt für Gewässerkunde („BfG“) vom 1. Dezember 2015, welches auf der Basis stichprobenartiger Untersuchungen Aufschluss gibt über die Beschaffenheit des auszubaggernden Bodens, insbesondere über die Zuordnung des Bodenmaterials zu verschiedenen Schadstoffklassen. Ausweislich des Formblatts 313-B (Gewichtung Zuschlagskriterien – Bauleistungen) erfolgt die Bewertung der Angebote nach dem Preis (80 Wichtungspunkte) und dem technischen Wert (20 Wichtungspunkte). Das Kriterium „Technischer Wert“ ist untergliedert in die gleichgewichteten Unterkriterien „Bauverfahren“ und „Bauablauf“. Im Unterkriterium „Bauverfahren“ werden fünf „wesentliche Bauverfahrensbereiche“ definiert, nämlich:

„Die wesentlichen Bauverfahrensbereiche sind: 
1. Spundwandherstellung 
2. Herstellung der Deckwerke für Böschung und Sohle, inklusive Verklammerung der Sohle 
3. Baggerarbeiten, insbesondere die Torfumlagerung 
4. Energie-, Mess-, Steuerungs- und Regeltechnik“ 
5. Abriss und Abfallentsorgung“


Es wird in diesem Formblatt im Einzelnen und für jedes der beiden Unterkriterien gesondert erläutert, unter welchen Voraussetzungen wie viele Punkte vergeben werden, wobei es eine Punktwertabstufung von 10 – 7,5 – 5 – 2 und 0 Punkten gibt. Beim Kriterium „Bauverfahren“ wird in der Erläuterung der Voraussetzungen für den jeweiligen Punkteerhalt Bezug genommen auf die „wesentlichen Bauverfahrensbereiche„, die „durch den angebotenen Geräte- und Personaleinsatz“ eine optimale/befriedigende/ etc. Ausführung des Werkes erwarten lassen.

Am 12. Oktober 2016 rügte ein Bieter die mangelnde Gleichbehandlung aller Teilnehmer in Bezug auf die nicht veröffentlichte Beantwortung seiner Bieterfrage vom 10. Oktober 2016, was die Ag zur Veröffentlichung ihrer Antworten auf diese Anfrage in einer 3. Teilnehmerinformation am 13. Oktober 2016 veranlasste (vgl. Vergabevermerk Teil 3, S. 2, Ziffer 7, 8, 9).

Ein Mitglied der antragstellenden Bietergemeinschaft (Antragstellerin, ASt) stellte mit Schreiben vom 13. Oktober 2016, Eingang bei der Ag am 14. Oktober 2016 per Fax um 8.23 Uhr, zwölf Bieterfragen. Ausweislich des Vergabevermerks (Teil 3, S. 2 f.) hat die Ag ihre Verfahrensbevollmächtigten sowie die BfG um Hilfestellung bei der Beantwortung einiger Fragen gebeten. Im Ergebnis der rechtlichen Beratung wurde festgehalten, dass die Fragen nicht rechtzeitig nach § 12 a Abs. 3 EU VOB/A gestellt worden seien, denn die Frist nach dieser Vorschrift sei am 13. Oktober 2016 um 24.00 Uhr abgelaufen. Außerdem seien die Zusatzinformationen, die sich aus den Fragen ergäben – so die Ag selbst – für die Angebotserstellung unerheblich, insbesondere da sich die Fragen ausschließlich auf das Schadstoffgutachten der BfG bezögen, welches der Baubeschreibung anläge (vgl. im Einzelnen die Ausführungen der Ag im Vergabevermerk, a.a.O.). Eine nochmalige Verlängerung der Angebotsfrist käme nicht in Betracht, in Abwägung aller Risiken der Möglichkeiten eines Umgangs mit dem Fragenkatalog sei nur dem fragestellenden Mitglied der ASt zu antworten. Das BfG habe nicht rechtzeitig vor Absendung des Antwortschreibens an den Fragesteller geantwortet, der zuständige Sachbearbeiter sei am 17. und 18. Oktober 2016 telefonisch nicht erreichbar gewesen. Das Schreiben der Ag vom 18. Oktober 2016, das die Fragen des Mitglieds der ASt im Wortlaut wiedergibt und gleichzeitig die Antworten formuliert, lautet wie folgt:

„(…),

wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 13.10.2016, das Sie uns am 14.10.2016 per Fax übermittelt haben und dem Sie Bieterfragen gestellt haben.

Gemäß § 12 a Abs. 3 EU VOB/A Ist Ihr Auskunftsverlangen verspätet, weil am 14.10.2016 die 6-Kalendertage-Frist bereits abgelaufen war. Sie endete am 13.10.2016 (vgl. Planker, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/A, § 12 EG Rn 22). 

Wir sehen deshalb weder die Pflicht noch die Notwendigkeit Ihre Fragen zu beantworten. Dennoch geben wir folgende Hinweise und beantworten folgende Fragen:

Grundsätzlich ergeben sich die geschuldete Leistung und die Abrechnung der geschuldeten Leistung aus dem Leistungsverzeichnis, der Baubeschreibung und den Ausschreibungsplänen. Die Anlage „Böden Gutachten 2015“ ändert daran nichts, sie dient nur als Information über die bei der vorab durchgeführten Bodenbeprobung vorgefundenen Verhältnisse. Eine Nachbeprobung der gefährlichen Abfälle wird erfolgen (vgl. Pos. 4.2.190 und 200 des LV) und ist im Hinblick auf die Leistungserbringung und Vergütung entscheidend.

Zu Ihren Fragen:

1. Wie soll die Abgrenzung der Rasterfelder untereinander erfolgen? 
Gerade im Nassbaggerbereich ist mit nachrutschenden Böschungen der benachbarten Rasterfelder zu rechnen, was zwangsweise zur Vermischung verschiedener Belastungsklassen führt. 
Antwort: Die Abgrenzung erfolgt gemäß Leistungsbeschreibung. Hier sind insbesondere zu beachten die Baubeschreibung Punkt 3.8 „Alle Abfälle sind sortenrein und mittels selektiven Rückbaus bereitzustellen.“, und das LV Position 1.2.70. Erstellung Geländemodell „Erstellung eines digitalen 3D-Geländemodells auf Grundlage der Geländeaufnahme des AN und der Deklarationsanalyse des Bodens, zur sortenreinen Baggerung und Entsorgung der unterschiedlich belasteten Böden. Digitale Weiterbearbeitung u.a. für Ausführungsunterlagen und Mengenermittlung. DGM und Ausdrucke dem AG zur Kontrolle uebergeben.“ Auf Grundlage obiger LV·Position ist unter anderem gefährlicher Abfall gemäß LV Position 4.2.190 zu baggern und zwischenzulagern. 
Gemäß § 9 KrWG dürfen gefährliche Abfälle nicht mit anderen Kategorien von gefährlichen Abfällen oder mit anderen Abfällen, Stoffen oder Materialien vermischt werden. Kontaminationen dürfen nicht übertragen werden (siehe auch Antwort auf Frage 2)

2. Gemäß Ausschreibungsunterlagen, konkret Anlage „Böden Gutachten 2015“, unterscheiden sich nicht nur die Schadstoffkonzentrationen der Rasterfelder, sondern auch die Schadstoffkonzentrationen einzelner Schichten innerhalb eines Rasterfeldes. Selbst bei exakter Einhaltung der vorgebebenen Rasterfelder sowie der Schichtstärken ist davon auszugehen, dass Kontaminationen übertragen werden. Bei einer zu erwartenden Nachbeprobung des Entsorgers, welcher eine Rasterfeldbeprobung nicht als maßgeblich erachtet, sind daher andere Ergebnisse zu erwarten, als die Rasterfeldbeprobung erwarten lässt. Wie soll dieser Umstand in der Kalkulation berücksichtigt werden? 
Antwort: Gemäß § 9 KrWG dürfen gefährliche Abfälle nicht mit anderen Kategorien von gefährlichen Abfällen oder mit anderen Abfällen, Stoffen oder Materialien vermischt werden. Kontaminationen dürfen nicht übertragen werden. Dies hat der AN durch die von ihm zu wählende Technologie zu gewährleisten.

3. Pos. 4.3.80: Wir bitten um Mitteilung welchen Zeitraum Sie für die Entsorgung benötigen und ab wann die Schuten wieder zur Verfügung stehen. 
Antwort: Der vom Bieter zu berücksichtigende Zeitraum ist in der Position angegeben.

4. Pos. 4.2.190: In der Baubeschreibung wird auf die beengten Platzverhältnisse hingewiesen. Wir bitten um Benennung der Lagerplätze für die Haufwerke der Pos. 4.2.190 sowie um Mitteilung der Förderweglänge. 
Antwort: Siehe Baubeschreibung Punkt 3.8.3: „Vorher werden diese Böden vorort auf Haufwerke gesetzt und nachbeprobt. Dies betrifft die Bereiche der Probennummern B12b, B14b, B15c, B29a, B31c, B41c, B43b, 844a, B46b, B47b, B49a, B49b, B50a, B51a, B54a, B60a, B63a, B64c der Deklarationsanalyse[# 9].“

5. Die Zuordnung der Bodenkontamination erfolgt im BFG-Bericht Nr. 1875 nach Z-Klassen. Die Entsorgungspositionen 4.3.30 und 4.3.40 sehen eine Entsorgung nach DK-Klassen vor. Wir bitten um Mitteilung wie die Z-Klassen der Rasterfelder den DK-Klassen der Entsorgungspositionen zugeordnet werden sollen. Ebenso bitten wir um eine verbindliche Mitteilung, welche LAGA zur Anwendung bei der Einstufung in Z-Klassen kam. 
Antwort: Für die Zuordnung kann die Mitteilung der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) 20 „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technische Regeln – Allgemeiner Teil, hier insbesondere die Abbildung I.4-2: Darstellung der Einbauklassen angewendet werden.

Gemäß BFG-Bericht Nr. 1875 Punkt 3.1 erster Absatz kam zur Anwendung „die Mitteilung der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall (LAGA) 20 „Anforderungen an die stoffliche Verwertung von mineralischen Abfällen – Technische Regeln-“ (LAGA 2004).“

6. Im BFG-Bericht Nr. 1875 fehlen die Analyse der Rammbohrkerne B4 für den Bereich 2,00 – 2,50 m, sowie 8,00 – 8,50 m, beim Bohrkern B32 der Bereich 6,00- 6,20m und beim Bohrkern B51 der Bereich 1,70 – 1,75m. Wir bitten diese nachzureichen. 
Antwort: 
Probe B4: Das Ergebnis der Analytik der Probe B4c gilt für die Schicht von 1,0 m bis 2,5 m statt von 1,0 m bis 2,0 m. Das Ergebnis der Analytik der Probe B4i gilt für die Schicht von 8,0 m bis 9,0 m statt von 8,5 m bis 9,0 m. 
Probe B32: Der Bereich unter 6,00 m befindet sich hier bei – 3,50 m NHN, die Höhe der Ausbausohle beträgt an dieser Stelle – 1,80 m NHN. Dieser Bereich wird nicht ausgebaggert, die Ergebnisse der Probe B32 sind hier irrelevant. 
Probe B51: Das Ergebnis der Analytik der Probe B51d gilt für die Schicht von 1,70 m bis 3,0 m statt von 1,75 m bis 3,0 m.

7. Des Weiteren gibt es beim Bohrkern B50 eine Überschneidung im Bereich 1,80 – 1,85m. Wir bitten um Aufklärung, welcher Analyse für diesen Bereich angewendet werden soll. 
Antwort: Das Ergebnis der Analytik der Probe B50c gilt für die Schicht von 1,00 m bis 1,80 m statt von 1,00 m bis 1,85 m.

8. Entsprechend der gültigen Vorschriften und Richtlinien (z. B. Leitfaden zur Probenahme und Untersuchung von mineralischen Abfällen im Hoch- und Tiefbau) sind je 500 ³ Aushubvolumen mindestens zwei Mischproben zu entnehmen. Dem BFG-Bericht Nr. 1875 ist zu entnehmen, dass Rasterfelder mit 500 m² Fläche gebildet wurden. Je Rasterfeld wurde dann jedoch nur ein Bohrkern gewonnen. Des Weiteren wurden teilweise Mächtigkeiten von bis zu zwei Metern zu einer Probe zusammengefasst. Daraus ergeben sich Aushubvolumina von bis zu 1.000 ³ je Beprobung. Wir bitten um Bestätigung, dass dieses Vorgehen mit den zuständigen Behörden abgestimmt ist und für die Entsorgung keine zusätzlichen Beprobungen erforderlich sind. 
Antwort: Das Vorgehen wurde mit der zuständigen Behörde abgestimmt. Aufgrund dieser Abstimmung sind jedoch auch zusätzliche Beprobungen während der Bauzeit vorgesehen (siehe Leistungsbeschreibung).

9. In der Tabelle 6 des BFG-Bericht Nr. 1875 werden in der zweiten Zeile Werte „extrapoliert“. Wir bitten um Erläuterung, wie Werte von weit entfernten Entnahmepunkten auf andere Bohrkerne extrapoliert wurden. 
Antwort: Die Extrapolation wurde mit der zuständigen Behörde abgestimmt. Es wurde von benachbarten Entnahmepunkten, und nicht von weit entfernten extrapoliert.

10. Bei den Proben B8e, B8h, B12f, B27h und B42h wurden maßgebliche Messergebnisse nicht übergeben. Von den Proben B23d, B52d liegen gar keine Messergebnisse vor. Wir bitten um Übergabe der Analysen. 
Antwort:
Proben B8e und h: Das Ergebnis der Analytik im Feststoff ist Z0 nach LAGA M20. Gemäß der LAGA M20 Teil 2 Punkt 1.2.2.2 ist es nicht erforderlich, das Eluat zu analysieren, wenn die Feststoffgehalte bei eindeutig zuzuordnenden Bodenarten ≤ Z 0 sind. 
Dementsprechend, in Abstimmung mit der zuständigen Behörde, wurde verfahren. 
Entgegen der Fragestellung handelt es sich darum nicht um maßgebliche Messergebnisse.
Probe B12f: Der Bereich befindet sich bei – 2,00 m NHN und tiefer, die Höhe der Ausbausohle beträgt an dieser Stelle – 1,80 m NHN. Dieser Bereich wird nicht ausgebaggert, die Ergebnisse der Probe B12f sind hier irrelevant. 
Probe B27h: Der Bereich befindet sich bei – 2,20 m NHN und tiefer, die Höhe der Ausbausohle beträgt an dieser Stelle – 1,80 m NHN. Dieser Bereich wird nicht ausgebaggert, die Ergebnisse der Probe B27h sind hier irrelevant. 
Probe B42h: Der Bereich befindet sich bei – 1,90 m NHN und tiefer, die Höhe der Ausbausohle beträgt an dieser Stelle – 1,80 m NHN. Dieser Bereich wird nicht ausgebaggert, die Ergebnisse der Probe B42h sind hier irrelevant. 
Probe B23d: Das Ergebnis der Analytik der Probe B23c gilt für den Bereich B23d. 
Probe B52d: Das Ergebnis der Analytik der Probe B23c gilt für den Bereich B52c.

11. Von der Bodenprobe B12f fehlt in der Tabelle 2 die Beschreibung. Wir bitten um Nachreichung. 
Antwort: Der Bereich befindet sich bei – 2,00 m NHN und tiefer, die Höhe der Ausbausohle beträgt an dieser Stelle – 1,80 m NHN. Dieser Bereich wird nicht ausgebaggert, er ist hier irrelevant.

12. Dem BFG-Bericht Nr. 1875 ist zu entnehmen, dass die Beprobung bereits im Jahr 2013 durchgeführt wurde. Kann davon ausgegangen werden, dass Schichten, die zum damaligen Zeitpunkt als „Z0“ eingestuft wurden, jedoch von „>=Z2“ Schichten umgeben waren, auch zum heutigen Zeitpunkt noch nach „Z0“ eingestuft werden? Oder ist es zwischenzeitlich zu einem Schadstoffaustrag in andere Schichten gekommen? (Zum Beispiel Bohrkern 41) 
Antwort: Ja, davon ist auszugehen. Dies wurde mit der zuständigen Behörde abgestimmt.“


Die ASt reichte ihr Angebot vom 19. Oktober 2016 fristgerecht am 20. Oktober 2016 bei der Ag ein, das laut Submissionsergebnis preislich auf dem zweiten Rang lag. Mit Schreiben der Ag vom 16. November 2016 erhielt die ASt die Mitteilung nach § 134 GWB, dass das Angebot der Beigeladenen (Bg), die preislich auf dem dritten Rang lag, für den Zuschlag vorgesehen sei. Als Grund für den Nichterhalt des Zuschlags wurde angegeben, dass die ASt nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, da es in der Gesamtbewertung nur den dritten Rang erreicht habe. Dies begründe sich im Unterkriterium Bauablauf, wo das Angebot der ASt 5 Punkte erzielt habe, sowie im Kriterium Bauverfahren, wo es 7,5 Punkte erreicht habe.

Die Zuschlagsentscheidung rügte die ASt mit Schreiben per Telefax vom 25. November 2016, Zugang bei der Ag um 9.14 Uhr, unter dem Gesichtspunkt, dass die Antworten der Ag vom 18. Oktober 2016 auf die am 14. Oktober 2016 gestellten Bieterfragen der ASt den anderen Bietern nicht bekannt gegeben worden seien, insbesondere nicht auf der elektronischen Vergabeplattform. Das Angebot der ASt sei mithin auf einer anderen Basis ergangen als die anderen Angebote, die Angebote seien nicht mehr vergleichbar. Die ASt setzte der Ag im Rügeschreiben eine Abhilfefrist für denselben Tag, also den 25. November 2016, bis 11.00 Uhr.

2. Ebenfalls am 25. November 2016 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Nachprüfungsantrag hat die Kammer der Ag am gleichen Tag übermittelt.

a) Die ASt trägt zur Erfüllung ihrer Rügeobliegenheit vor, ausgelöst durch die Information nach § 134 GWB vom 16. November 2016 am 24. November 2016 nachmittags recherchiert zu haben und erst dabei festgestellt zu haben, dass die ausführlichen Antworten der Ag auf die Bieterfragen des Mitglieds der ASt nicht den anderen Bietern zur Verfügung gestellt worden seien. Vorher habe kein praktisches Bedürfnis bestanden, die Übermittlung der Antworten auch an die anderen Bieter zu überprüfen, da die ASt selbst über die nachgefragten Informationen verfügte. Ein Missbrauch des Antragsrechts liege bereits angesichts der nur geringfügigen Überschreitung der Fragefrist nicht vor.

Die Antragsbefugnis sei schon deswegen gegeben, weil die Fehler der Ag nur durch Zurückversetzung des Vergabeverfahrens korrigiert werden könnten, so dass die ASt eine zweite Chance zur Angebotsabgabe erhalte. Die ASt sei preislich günstiger als die Bg. Die gerügte Rechtsverletzung sei nicht der Erhalt von Zusatzinformationen, sondern der Anspruch, dass nur vergleichbare Angebote zum Wettbewerb zugelassen würden. Es komme nicht darauf an, ob die Unterschiede im Inhalt der verschiedenen Angebote aufgrund unklarer Vorgaben möglicherweise zu einer Änderung der Bieterreihenfolge, insbesondere beim Preis, geführt hätten. Die von der Bg angeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 22. Dezember 2010 sei hier nicht einschlägig, vorliegend reiche es aus, dass die Abgabe höherer Preisangebote durch andere Bieter bei Kenntnis der Antwort vom 18. Oktober 2016 nicht ausgeschlossen sei. Die ASt hätte ohne die erbetenen Zusatzinformationen einen nicht unerheblich niedrigeren Preis angeboten, da ihr Kalkulationsspielräume genommen worden seien. Bei den anderen Bietern, die nicht über dieselben Informationen wie die ASt verfügten, bestehe ein Nachtragsrisiko.

In der Sache seien eine Reihe von Unklarheiten und Unvollständigkeiten der Angebotsunterlagen Anlass für die Bieteranfrage des ASt-Mitglieds gewesen, insbesondere in Bezug auf die Entsorgung von Aushubmassen. Das Antwortschreiben der Ag vom 18. Oktober 2016 enthalte teilweise maßgebliche Änderungen des Angebotsinhalts bzw. der Grundlagen für das Angebot. Dies gelte insbesondere für die Positionen 4.3.30 und 4.3.40 des Leistungsverzeichnisses, das eine Entsorgung nach Unterscheidung von DK-Klassen (Deponieklassen) vorsehe, wohingegen die den Angebotsunterlagen beigefügten Mitteilungen über die Ergebnisse der Untersuchung auf Bodenkontamination keine Einteilung in DK-Klassen aufweise, sondern vielmehr eine Einteilung nach LAGA, ohne Mitteilung, welche Fassung der LAGA-Hinweise verbindlich sein solle. Hierzu ergänze die Ag in ihrem Schreiben vom 18. Oktober 2016 eine zuvor nicht in Bezug genommene Abbildung. In dem BfG-Bericht über die Ergebnisse der Untersuchung auf Bodenkontamination, der Teil der Angebotsunterlagen gewesen sei, hätten Analyseergebnisse zu mehreren Rammbohrsondierungen gefehlt, insbesondere B 4, B 32, B 51. Das Antwortschreiben der Ag hätte hier Änderungen bzw. Erweiterungen des Zuordnungsumfangs der Rammbohrsondierungen vorgenommen. Gleiches gelte für den Zuordnungsbereich einer Bohrkernsondierung, wo ebenfalls die Angebotsunterlagen geändert worden seien, und hinsichtlich der Maßgeblichkeit von Probeergebnissen anderer Bohrungen. Da die gesetzesgemäße Entsorgung der anfallenden erheblichen Bagger- bzw. Bodenmassen einen wesentlichen Teil der ausgeschriebenen Leistungen ausmache und im Hinblick auf die stark divergierenden Entsorgungskosten bei unterschiedlicher Kontamination in hohem Maße kalkulationsrelevant sei, seien mit dem Antwortschreiben vom 18. Oktober 2016 kalkulations- und angebotsrelevante Themen angesprochen worden.

Entsorgungskosten für Material der Klasse Z 2 lägen im Durchschnitt zwölfmal höher als die Entsorgung von Bodenmaterial der Klasse Z 1.1. In der einschlägigen Position 4.2.100 sei jedoch nur ein Preis anzugeben, so dass es kalkulationsrelevant sei, wie viel Bodenmaterial unterschiedlicher Belastungsklassen anfallen werde, da unterschiedliche Preise für die unterschiedlichen Belastungsklassen berücksichtigt werden müssten. Nach der Rechtsprechung des BGH würden Bodengutachten und Deklaration des Materials aufgrund der Kalkulationsrelevanz zum Vertragsinhalt, ebenso die Baubeschreibung, die auf das Bodengutachten und die Deklarationsanalyse Bezug nähme. Die Abfallentsorgung gehöre auch zu einem der fünf wesentlichen Bauverfahrensbereiche, die beim Unterkriterium Bauverfahren zur Ermittlung des technischen Wertes der Angebote heranzuziehen sei. Angaben des Bodengutachtens und der Deklarationsanalyse seien damit angebots- und wertungsrelevant. Würden Bodenmassen nach Aushub einer Nachbeprobung zum Zweck der Entsorgung unterzogen, so seien Abweichungen in den ermittelten Werten und eine andere Einordnung des Bodenmaterials mit Auswirkungen auf die Entsorgungskosten nicht unwahrscheinlich. Die Frage, auf welcher Seite dieses Bodenrisiko in finanzieller Hinsicht liege, wenn sich die Angaben aus der vorvertraglichen Rasterfeldanalyse nachträglich als unrichtig herausstellten, ob also eine Mehrvergütung zu zahlen sei, sei für die Kalkulation entscheidend. In den Positionen, bei denen eine zulässige Mischkalkulation vorgesehen sei – nämlich schlechter als Z 0, jedoch kein gefährlicher Abfall (Positionen 4.2.100, 4.2.120, 4.3.30, 4.3.50, 4.2.110, 4.3.40) – sei den Bietern ein Kalkulationsspielraum eröffnet, bei dessen Ausnutzung auch das mutmaßliche Verhalten der anderen Bieter mitberücksichtigt werden müsse. Hier sei die kalkulatorische Bandbreite bei […] anzusetzen. Diesen Kalkulationsspielraum gäbe es aber nicht mehr, wenn die Angaben im Baugrundgutachten und in der Deklarationsanalyse verbindlich und endgültig hinsichtlich der Entsorgung des Erdaushubs seien, wobei vorliegend durch die Deklarationsanalyse der einschlägige Leitfaden für die Probenentnahme und Untersuchung mineralischer Abfälle nicht beachtet worden sei, z.B. hinsichtlich des Probenrasters. In dieser Situation habe die ASt eine sachgerechte Frage gestellt, welche die Ag in der Antwort auf die Frage 8 dahingehend beantwortet habe, dass die Böden genau nach der Deklarationsanalyse zu entsorgen seien, womit es kein Kalkulationsrisiko mehr gäbe, da der Entsorgungsweg damit endgültig vorbestimmt sei. Diese Antwort habe sich auf das Kalkulationsverhalten der ASt ausgewirkt und hätte dies auch auf die Kalkulation anderer Bieter getan; bei Veröffentlichung des Schreibens wären die Preise gänzlich andere gewesen. Nunmehr offenbare sich aber im Nachprüfungsverfahren, dass die Ag ihre Antwort ganz anders verstanden wissen wolle, was sich aus dem Passus ergebe: „…dass das Gutachten nur Stichproben beinhaltet und dass die Bodenverhältnisse dort, wo keine Stichproben genommen wurden, heute unbekannt sind und aus dem BfG-Gutachten auch nicht 1 : 1 ableiten lassen.“ Danach hätte die Ag die Frage 8 der ASt eigentlich mit „Nein“ dahin beantworten müssen, dass die Deklarationsanalyse auf der Grundlage der Beprobung für die Entsorgung irrelevant ist und dass zusätzliche Beprobungen zum Zwecke der Deklaration des Aushubmaterials durchgeführt werden müssten. Aufgrund des Wirrwarrs der Äußerungen der Ag könne nicht angenommen werden, dass vergleichbare Angebote eingegangen seien. Zur Herstellung allseitiger Chancengleichheit sei es dringend geboten, die Ag über eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zu einer Klarstellung aufzufordern.

Anders als bisherige Bieteranfragen habe die Ag die Anfrage der ASt aber nicht auf der elektronischen Bieterplattform veröffentlicht. Möglicherweise habe die Ag gemeint, nach § 12 a Abs. 3 EU VOB/A hierzu berechtigt gewesen zu sein, und gemeint, dass sie auf die Anfrage vom 13./14. Oktober 2016 gar nicht mehr hätte antworten müssen. Letzteres dürfe jedoch fraglich sein, da der Zweck von § 12 a Abs. 3 EU VOB/A primär in der Festschreibung einer Mitteilungsfrist bei rechtzeitiger Anfrage bestehe. Wenn aber eine kurzfristige Anfrage vor Ablauf der Angebotsfrist Anlass zu inhaltlicher Änderung der Angebotsunterlagen gebe, so geböten es die Grundsätze der Gleichbehandlung und des Zuschlags auf das wirtschaftlichste Angebot die Antworten allen Unternehmen zugänglich zu machen. Es werde nach aktueller Rechtslage bezüglich der Veröffentlichungspflicht an alle Bieter nicht zwischen wesentlichen und unwesentlichen Informationen differenziert. Die ASt sei infolge des Unterbleibens in ihren Rechten verletzt, auch wenn sie selbst mehr Information erhalten habe als die anderen Bieter. Es sei nicht auszuschließen, dass andere Bieter bei Kenntnis der Informationen aus dem Schreiben vom 18. Oktober 2016 anders kalkuliert hätten und im Ergebnis deutlich höhere Angebotspreise abgegeben hätten als es die ASt getan habe; die ASt hätte möglicherweise auf die 1. Rangstelle in der Bieterreihenfolge rücken können. Die Behauptung der Ag im Vergabevermerk, wonach es für den typischen Bieter klar sei, dass sich beim späteren Aushub des Bodens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Abweichungen vom Gutachten ergeben würden, sei angesichts der abschließenden Maßgeblichkeit der Deklarationsanalyse zum Großteil des Bodenaushubs nicht haltbar. Hätten die Bieter die Ausschreibungsunterlagen so verstanden, dass die Angaben in Baugrundgutachten und Deklarationsanalyse weder angebots- noch kalkulationsrelevant seien, so hätten die Bieter hinsichtlich der Zuordnungsklassen erhebliche Risikoaufschläge machen müssen, was zu erheblich höheren Angeboten mit wesentlich größerer Streuung der Angebotspreise geführt hätte. Die Erheblichkeit des Schreibens vom 18. Oktober 2016 sei zu bejahen, auch wenn sich die Mengenvordersätze des Leistungsverzeichnisses dadurch nicht änderten; die pauschale Behauptung, alle Bieter hätten die Vergabeunterlagen in gleicher Weise verstanden, werde bestritten, die Bg offenbare in ihren Schriftsätzen ein grundlegend anderes Verständnis der Vorgaben über das Bodengutachten und die Deklarationsanalyse als das der ASt. So habe die Ag der ASt gegenüber in vertragsrechtlich verbindlicher Weise klargestellt, dass sortenreines Baggern auch angesichts der unterschiedlichen Bodenbelastungen nicht nur in der Fläche, sondern auch in verschiedenen Schichten erforderlich sei (Antworten auf Fragen 1 – 4), wohingegen die Bg hier von dem abweichenden Verständnis ausgehe, dass zunächst das hochbelastete Material, dann das weniger belastete Material abzutragen sei; dies sei aber nicht möglich, da sich das hochbelastete Material ausweislich der Deklarationsanalyse in den unteren Schichten befinde, also nicht zuerst abgetragen werden könne. Dies habe die Bg bei ihrer Kalkulation nicht berücksichtigt, ihr Preis stelle eine Fehlkalkulation dar. Ebenso gehe die Bg irrig davon aus, die Schuten würden ihr nach vier Wochen wieder zur Verfügung gestellt, wohingegen die Ag der ASt gegenüber in vertragsrechtlich relevanter Weise mit Antwort zu Frage 3 klargestellt habe, dass die Schuten sich beim Entsorger befänden, der sie an einen aus den Vergabeunterlagen nicht ersichtlichen Ort verbrächte. In Antwort zu Frage 5 sei ebenfalls eine verbindliche Klarstellung nur gegenüber der ASt erfolgt, die Bg dagegen simplifiziere den wasserlöslichen Sulfatanteil im Baggergut. Ob und inwieweit unbelastetes Z 0-Material vorläge, ergebe sich erst aus der Antwort auf Frage 6; da auch der Torf sortenrein zu baggern sei, sei nicht irrelevant, ob und in welchen Bereichen mit welcher Stärke Torf vorliege. Beim Bohrkern B 50 sei nur eine kleine Aushubmasse angesprochen (Frage 7), es komme aber für die Vergleichbarkeit der Angebote nicht auf die Erheblichkeit an. Bei der Entsorgung von Baggergut werde von den Betreibern der Entsorgungseinrichtungen nach geltendem Abfallrecht eine Einzelfallbeprobung des angelieferten Materials verlangt. Die abschließende Maßgeblichkeit einer im Vorfeld durchgeführten Rasterfeldüberprüfung auch für die entsorgenden Unternehmen sei daher ungewöhnlich, im vorliegenden Fall für den Großteil des Baggergutes aber anscheinend vorgesehen. Die Bg gehe zu Unrecht von der fehlenden Wasserlöslichkeit der Stoffe aus, denen der Aushub zuzuordnen sei. Insgesamt liege offensichtlich ein Missverständnis bei der Bg über die Ausschreibung vor, wenn sie meine, der Inhalt des Schreibens vom 18. Oktober 2016 habe keine Kalkulationsrelevanz.

Bei Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die Phase vor Abgabe der Angebote habe die ASt eine realistische Chance auf ein zuschlagsfähiges Angebot, zumal bisherige Defizite, die zu einer Abwertung bei den nicht preislichen Zuschlagskriterien geführt hätten, vermieden werden könnten. Eine solche erneute Angebotsabgabe beabsichtige die ASt. Es sei anzuregen, dass die Vergabekammer im Rahmen einer Zurückversetzung Anregungen bzw. Anweisungen zu weiteren Aspekten gegenüber der Ag vornehme, welche die ASt im Einzelnen ausführt.

Nach Akteneinsicht in die Bewertung ihres Angebots trägt die ASt ergänzend vor, dass das Unterkriterium „Bauverfahren“ falsch bewertet worden sei. Ausweislich der Vorgaben im Formblatt 313 B sollte hier allein maßgeblich sein, ob der angebotene Geräte- und Personaleinsatz eine genügende bis optimale Ausführung des Werkes erwarten lasse. Tatsächlich habe die Ag bei der Bewertung dieses Unterkriteriums aber weitere Unter-Unterkriterien berücksichtigt, so insbesondere Technologien im Bereich EMSR und Entsorgungskonzept, denn im Vermerk heiße es, das Kriterium Bauverfahren sei aufgrund des eingereichten Gerätekonzepts, der Technologien im Bereich EMSR und des Entsorgungskonzepts beurteilt worden. Das sei zwar prinzipiell nachvollziehbar, da Abriss und Abfallentsorgung im Formblatt als einer der wesentlichen Bauverfahrensbereiche für das Wertungskriterium Bauverfahren ausgewiesen sei. Das berechtige aber nicht, bei der Bewertung andere Teile des Angebots außer dem Geräte- und Personaleinsatz zu berücksichtigen. Auch dieses Manko könne nur durch Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die Phase vor Angebotsabgabe korrigiert werden.

Die ASt beantragt:

1. Es wird angeordnet, den Zuschlag nicht auf das Angebot […] zu erteilen und das Vergabeverfahren in die Phase vor Abgabe der Angebote zurückzuversetzen.

Hilfsweise:

1. anzuordnen, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Höchst hilfsweise:

2. die Vergabekammer möge die sonstigen geeigneten Maßnahmen anordnen, um die festgestellten Vergaberechtsverstöße zu beseitigen.

Ferner wird beantragt:

3. Es wird festgestellt, dass es erforderlich war, dass die ASt Verfahrensbevollmächtigte hinzuzieht.

4. Die Ag hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen;

5. der Ag vorab per Telefax über den Antrag auf Nachprüfung zu informieren und ihr die Antragsschrift zuzustellen.

6. der ASt Akteneinsicht in die Vergabeakte gemäß § 111 Abs. 1 GWB zu gewähren.

b) Die Ag beantragt:

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. die Kosten des Verfahrens der ASt aufzuerlegen;

3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Ag für notwendig zu erklären.

Der Nachprüfungsantrag sei wegen Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 bzw. 3. GWB unzulässig. Über die E-Vergabeplattform sei für die ASt in tatsächlicher Hinsicht erkennbar gewesen, dass die anderen Bieter nicht informiert worden seien. Auch in rechtlicher Hinsicht sei dies erkennbar gewesen, weil allgemein bekannt sei, dass kalkulationsrelevante Informationen allen Unternehmen zugänglich gemacht werden müssten. Würden an die Erkennbarkeit so strenge Anforderungen gestellt wie dies in der mündlichen Verhandlung schien, so sei es entgegen der Intention von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB möglich, sich je nach Ausgang der Wertungsentscheidung Rügen vorzubehalten.

Ferner fehle der ASt die Antragsbefugnis mangels Rechtsverletzung, denn durch die Zusatzinformation aus dem Schreiben vom 18. Oktober 2016 habe für die ASt allenfalls ein Vorteil gegenüber anderen Bietern entstehen können. Die ASt sei nicht befugt, die Rechtspositionen anderer Bieter als deren Sachwalter geltend zu machen; das vermeintliche Erfordernis, zusätzliche Informationen, die einem Bieter erteilt würden, allen Bietern zugänglich machen zu müssen, diene nur dem Schutz der anderen Bieter, was die Tatsache belege, dass kein Bieter gezwungen sei, zusätzliche Informationen zur Kenntnis zu nehmen, er könne sie vielmehr auch ungelesen lassen. Mangels Kalkulationsrelevanz des fraglichen Schreibens drohe auch kein Schaden. Die Aussage der ASt, sie hätte ihr Angebot ohne die Informationen vom 18. Oktober 2016 deutlich niedriger kalkuliert, bleibe unsubstantiiert.

Ferner sei der Nachprüfungsantrag in der Sache unbegründet. Die Ag sei nicht verpflichtet gewesen, die der ASt erteilte Information allen Bietern zugänglich zu machen. Ein Verstoß gegen § 12 a EU Abs. 3 VOB/A liege schon deshalb nicht vor, weil die ASt die Informationen am 14. Oktober 2016 weniger als sechs Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist und damit nicht rechtzeitig genug beantragt habe; § 12 EU VOB/A erfasse nur Auskünfte, die spätestens sechs Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist zur Verfügung gestellt werden könnten. Eine Pflicht zur Information aller Bieter könne sich daher nur aus dem allgemein geltenden Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben, der – wie ein Umkehrschluss aus § 20 Abs. 3 VgV ergebe – jedenfalls dann erfüllt werde, wenn die Vorgaben des § 20 Abs. 3 VgV eingehalten würden, der eine Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes darstelle. Danach müssten Informationen nicht allen Unternehmen zur Kenntnis gegeben werden, wenn die Information für die Erstellung des Angebots unerheblich sei. Da es sich vorliegend nicht um eine Bieterfrage handle, die angebots- und kalkulationsrelevant sei, seien folglich weder Transparenz- noch Wettbewerbsgrundsatz verletzt, ebenso wenig der Gleichbehandlungsgrundsatz. Denn § 20 VgV erlaube, dass in einem solchen Fall nur derjenige Bieter informiert werde, der die Information verlangt habe. Auch aus § 10 a EU Abs. 6 VOB/A ergebe sich im Umkehrschluss, dass dann, wenn die Frist nicht verlängert werde, auch in Kauf genommen werde, dass nicht alle Bieter von der Information Kenntnis erhielten. Dies werde wiederum hingenommen, wenn die Zusatzinformation verspätet angefordert worden oder für die Angebotserstellung unerheblich gewesen sei. Zur Feststellung eines Vergabeverstoßes könne deshalb entgegen der von der Vergabekammer im rechtlichen Hinweis vom 9. Januar 2017 geäußerten Auffassung nicht offen bleiben, ob die Information für die Angebotserstellung erheblich sei, dies müsse vielmehr positiv festgestellt werden. Andere Bieter hätten die Fragen der ASt nicht gestellt, da sie an diesen Informationen nicht interessiert gewesen seien. Die Angebote seien auch in jeder Hinsicht vergleichbar. Die ASt habe nicht dargelegt und könne dies auch nicht, wie sich ihr am 18. Oktober 2016 bereits kalkuliertes Angebot durch die Zusatzinformation noch geändert haben solle; tatsächlich habe sich das Angebot der ASt nicht geändert, so dass die Antragsbefugnis bzw. eine Rechtsverletzung der ASt fehle. Bis auf geringfügige zusätzliche Informationen zu nicht entsorgungspflichtigem Material, die sich aus dem Schreiben vom 18. Oktober 2016 ergäben, verwiesen die Antworten der Ag im Wesentlichen auf die Leistungsbeschreibung und auf das BfG-Gutachten. Es sei gerade keine Zusatzinformation über die Zusammensetzung des zu entsorgenden Materials gegeben worden, die Ag habe vielmehr nur mitgeteilt, dass in bestimmten Schichttiefen der Bohrkerne nicht entsorgungspflichtiges Material vorhanden sei, welches wieder auf der Baustelle einzubauen sei. Die für die Angebotserstellung zu beachtenden Mengen, insbesondere die Angaben zu den zu entsorgenden Massen, ergäben sich allein aus dem Leistungsverzeichnis unter den Abschnitten 4.2 und 4.3.

Zur von der ASt nach Akteneinsicht angesprochenen Wertung im Unterkriterium Bauverfahren habe die Ag die Angebote aller Bieter in den im Formblatt 313-B genannten Bauverfahrensbereichen gewertet, und zwar nur im Hinblick auf den im Angebot dargestellten Personal- und Geräteeinsatz. Dies entspreche den Vergabeunterlagen.

c) Die mit Beschluss vom 29. November 2016 zum Verfahren hinzugezogene Bg beantragt neben der Gewährung von Akteneinsicht:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Der ASt werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg auferlegt.

3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Bg wird für notwendig erklärt.

Der Nachprüfungsantrag erweise sich als unbegründet. Die Antworten der Ag hätten nicht allen Bietern gegenüber kommuniziert werden müssen, da sie sich bereits aus den zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen ergäben und damit für die Erstellung zulässiger Angebote unerheblich i.S.v. § 10 a EU Abs. 6 VOB/A a.E. gewesen seien. Sie zögen keine Änderung der Leistungsbeschreibung und der dort angegebenen Mengen nach sich, was die Bg für die einzelnen Fragen der ASt vom 13./14. Oktober 2016 wie folgt detailliert präzisiert:

Frage 1: Die Frage habe die Gefahr der Vermischung verschiedener Bodenklassen infolge möglichen Nachrutschens von Böschung zum Hintergrund. Die Ag verweise in der Antwort zu Recht auf die Leistungsbeschreibung, wonach der Aushub soweit möglich mittels Baggern im Trockenen erfolgen solle (Ziffer 4.11 der Baubeschreibung). Das nach LVPosition 1.2.70 vom Auftragnehmer zu erstellende 3D-Geländemodell biete sodann die Grundlage für eine sortenreine Baggerung. Dies entspräche einer gängigen Vorgehensweise.

Frage 2: Die Übertragung von Kontaminationen zwischen den Bodenschichten, auf welche sich die ASt hier beziehe, könne mit der entsprechenden Technik (GPS, 3D-Geländemodell, Instrumentierung der Bagger) vermieden werden.

Frage 3: Da die Beprobung nach Ziffer 1.4.6.1 der Baubeschreibung durch den Auftragnehmer baubegleitend durchzuführen sei, bestimme dieser, wann die Schuten wieder zur Verfügung stünden.

Frage 4: Die LV-Position selbst beantworte bereits die Frage.

Frage 5: Die Frage der ASt, welche LAGA zur Anwendung bei der Einstufung der Klassen gekommen sei, ergebe sich bereits aus dem BfG-Gutachten selbst. Was die Einordnung der Z-Klassen in die DK-Klassen anbelange, so könne diese durch ein Fachunternehmen ohne Weiteres vorgenommen werden.

Frage 6: Die in der Antwort erfolgte Nachreichung der Analyse der Probe B4c für die Schicht von 1,0 m bis 2,5 m statt von 1,0 m bis 2,0 m sei kalkulationsirrelevant, da es sich um unbelastetes Z 0-Material handle, welches nicht zu entsorgen sei, sondern auf der Baustelle verbleibe. Gleiches gelte für den Bereich zwischen 8,0 m bis 9,0 m. Probe B32 solle ohnehin nicht ausgebaggert werden. Der Fehler im BfG-Gutachten bzgl. der Tiefe bei Probe B 51d (Erhöhung der Schichtdicke um 5 cm) habe keine Auswirkung auf die Kalkulation, da es sich um nicht entsorgungspflichtigen Torfboden handle. Für die Kalkulation mache es keinen Unterschied, in welchen Schichttiefen nicht entsorgungspflichtiges Material vorhanden sei. Die Vergütung erfolge gemäß § 2 Abs. 2 VOB/B ohnehin nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Mengen, da von vornherein von Mengenungenauigkeiten auszugehen sei. Es könne daher auch nicht angenommen werden, dass die ausgeführten Mengen der LV-Position 4.2.100 genau 16.600 Kubikmeter betragen. Daher sie die Relevanz schon nach dem Vortrag der ASt nicht gegeben.

Frage 7: Der Hinweis der Ag, wonach das Ergebnis der Analytik der Probe B50c für die Schicht von 1,0 m bis 1,8 m statt von 1,0 m bis 1,85 m gelte und damit die Verringerung um 5 cm mache theoretisch nur ca. 25 Kubikmeter aus und liege damit innerhalb der Baggertoleranz, diese gefühlte Verringerung der entsorgungspflichtigen Menge um 0,15 % sei völlig lapidar und habe keine Auswirkung auf die Einheitspreisbildung. Es würden die im LV ausgewiesenen Mengen gelten. Bei dem vorliegenden Einheitspreisvertrag handle es sich bei den LV-Mengen ohnehin um Schätzmengen, so dass eine Mengenkorrektur nicht erforderlich sei, denn der VOB/B-Vertrag gehe von vornherein von Mengenungenauigkeiten aus. Nach § 3 Abs. 2 VOB/B werde die Vergütung nach den tatsächlich ausgeführten Mengen berechnet. Hier stünde lediglich eine Reduzierung der Gesamtmenge um lediglich 0,15 % zur Diskussion, was nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B nicht einmal einen Anspruch des Auftragnehmers auf Änderung des Einheitspreises nach sich zöge.

Frage 8: Unter Ziffer 1.4.6.1 der Baubeschreibung und LV-Position 4.3.90 werde die Vorgehensweise bereits erläutert und sei mit der UAB abgestimmt. Der Hinweis der Ag enthalte keine neue Information, da dies bereits aus Ziffer 1.4.6.1 der Baubeschreibung ersichtlich gewesen sei.

Frage 9: Die Antwort der Ag ergäbe sich bereits aus S. 7 – 8 des BfG-Gutachtens. Ohnehin handle es sich hier um die Untersuchungsergebnisse der Torfschichten, die nicht zu entsorgen, sondern nur auszubaggern seien. Entgegen der Darstellung der ASt habe die Bg die Relevanz der vorhandenen Torfschichten für den Bauablauf erkannt, die Bg habe die Differenzierung zwischen Überwasser/Unterwasser beachtet.

Frage 10: Die von der ASt aufgelisteten Proben, für die die ASt Messergebnisse vermisse, entsprächen z.T. der Z-Klasse 0, so dass eine Analyse nach LAGA nicht erforderlich sei; die Messergebnisse anderer von der ASt genannter Proben seien irrelevant, da diese Bereiche nicht ausgebaggert werden sollten. Die kalkulationsrelevanten entsorgungspflichtigen Bereiche ergäben sich abschließend sowie klar bereits aus LV-Position 4.2.190.

Frage 11: Auch die hier von der ASt angesprochene Bodenprobe B12f werde nicht ausgebaggert und sei daher irrelevant, was sich bereits aus den Vergabeunterlagen ergeben habe.

Frage 12: Schon Ziffer 1.4.6.1 der Baubeschreibung lege dar, dass die Beprobung im Jahr 2015 vorgenommen worden sei, nicht wie die ASt hier meine schon 2013. Ein Schadstoffaustrag in andere Schichten scheide vorliegend ohnehin aus, weil es sich nicht um wasserlösliche Schadstoffe handle, woran auch das Vorhandensein von Sulfaten nichts ändere. Nach Ziffer 3.3 des BfG-Gutachtens sei der Sulfatanteil nämlich nicht relevant für die Einstufung von Böden, die im Land […] anfielen, was sich bereits aus den Vergabeunterlagen ergeben habe.

Bei den Auskünften der Ag handle es sich nicht um kalkulationsrelevante Angaben, die allen Bietern hätten zur Verfügung gestellt werden müssen, so § 10 a EU Abs. 6 VOB/A a.E.. Auch seien die einem subjektiven Informationsbedürfnis der ASt entspringenden Fragen nicht rechtzeitig i.S.v. § 12 a EU Abs. 3 VOB/A gewesen, so dass keine Beantwortungspflicht seitens der Ag beständen hätte. § 13 a EU Abs. 3 VOB/A setze voraus, dass es sich bei der beantragten Auskunftserteilung um etwas Neues handle, das sich nicht bereits in der erforderlichen Eindeutigkeit aus den Vergabeunterlagen ergebe. Es sei der ASt hier lediglich darum gegangen, ihre Kalkulationsannahmen abzusichern; bloße Wiederholungen der Leistungsbeschreibung seien keine Zusatzinformation und keine Auskunft. Anders als der Hinweis der Vergabekammer vermuten lasse, gingen Bg und Ag jedoch davon aus, dass das Schreiben vom 18. Oktober 2016 nicht nur nicht zur Verlängerung der Angebotsfrist verpflichtete, sondern dass auch vor dem Hintergrund der in den LV-Positionen 4.2.100 – 4.2.120 und 4.3.30 – 4.3.50 vorzunehmenden Mischkalkulationen verschiedener zu entsorgender Deponieklassen gar keine Kalkulationsrelevanz gegeben sei, womit die Schwelle zum Begriff der Auskunft oder der Zusatzinformation nicht überschritten sei. Von anderen Bietern seien keine Verständnisfragen in diesem Zusammenhang gestellt worden, wie die ähnlichen Angebotspreise belegten, hätten die Bieter ein einheitliches Verständnis der Vertrags- und Kalkulationsvorgaben gehabt.

Eine Rechtsverletzung der ASt scheide aus, die ASt sei nicht dadurch benachteiligt worden, dass nur ihr unerhebliche Hinweise gegeben worden seien. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Antworten der Ag bei den anderen Bietern zu höheren Angebotspreisen geführt hätten. Auch die ASt behaupte nicht substantiiert Auswirkungen auf ihre eigene Kalkulation. Der Vortrag der ASt, sie wäre ohne Kenntnis des Schreibens vom 18. Oktober 2016 von günstigeren Bodenverhältnissen ausgegangen und hätte billiger anbieten können, entbehre jeglicher Substanz. Bislang habe die ASt die Ansicht vertreten, dass andere Bieter im Vergabeverfahren bei Kenntnis des Schreibens höhere Preise kalkuliert hätten. Nach Erwägungsgrund 18 und Art. 2 Abs. 1 lit. b der Rechtsmittelrichtlinie solle ein Bieter nur Rechtsschutz erlangen können, wenn ein Rechtsverstoß seine Aussichten auf Erteilung des Zuschlags beeinträchtigt hätte. Habe ein Antragsteller ohnehin keine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags, so seien die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht befugt, in das Vergabeverfahren einzugreifen. Auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, wonach ein Nachprüfungsantrag nur dann begründet sei, wenn neben einer Rechtsverletzung zusätzlich eine zumindest nicht ausschließbare Beeinträchtigung der Auftragschancen festgestellt werden könne, werde verwiesen. Hier müsse die ASt einen preislichen Abstand von mehr als […] zur Bg einholen, um im Gesamtergebnis der Wertung vor die Bg zu kommen. Dies entspreche der Fallgestaltung im Verfahren des OLG Düsseldorf vom 22. Dezember 2012 – Verg 33/10, wo der Senat trotz einer unwirksamen Klausel vergaberechtliche Folgen abgelehnt habe, da die Bieterchancen des dortigen Antragstellers bei einer Preisdifferenz von 380.000 Euro durch den Fehler nicht beeinträchtigt worden seien. Die rechnerische Differenz unter Berücksichtigung aller Wertungskriterien sei vorliegend zwischen dem Angebot der Bg und dem der ASt so groß, dass die ASt nicht einmal den Versuch unternehme, darzulegen, dass sie bei Erteilung der Information an die anderen Bieter diesen Betrag werde aufholen können. Für eine subjektive Rechtsverletzung sei es nicht ausreichend, dass eine höhere Kalkulation der weiteren Bieter nicht ausgeschlossen sei. Die Bg habe unwidersprochen vorgetragen, dass die Kenntnis des Schreibens bei ihr zu keiner Veränderung des Angebots geführt hätte. Der ASt sei es von vornherein nur um eine zweite Chance gegangen, die ihr aber nicht zustehe. Die von der Vergabekammer angesprochene Transparenz des Vergabeverfahrens sei kein Selbstzweck; so müsse auch eine ablehnende Rügeantwort anderen Bietern nicht zur Kenntnis gegeben werden. Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens dahin, dass allen Bietern Gelegenheit zur Überarbeitung ihrer Angebote zu geben sei, sei nicht geboten, die Bieter erhielten lediglich in Verzerrung des Wettbewerbs eine zweite Chance, um in Kenntnis des Submissionsergebnisses ihre Preise und Konzepte anzupassen. Auswirkungen auf die qualitativen Kriterien „Bauverfahren“ und „Bauablauf“ habe das Schreiben vom 18. Oktober 2016 jedenfalls nicht. Insbesondere der konkrete Bauablauf bezüglich der Baggerarbeiten stehe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht fest, sondern setze erst das digitale 3D-Geländemodell voraus. Der Fehler liege hier allenfalls darin, dass die Fragen der ASt trotz Verspätung der ASt gegenüber beantwortet worden seien. Eine Verfahrenskorrektur sei dadurch möglich, dass die ASt informiert werde, das Schreiben vom 18. Oktober 2016 sei unbeachtlich, und sie Gelegenheit erhielte, ihr Preisangebot in Position 4.2.100 anzupassen.

Das Vorgehen der ASt sei rechtsmissbräuchlich, da sie aus den erkennbar nur ihr erteilten Hilfestellungen eine Rechtsverletzung konstruiere. Es sei anzuzweifeln, dass der ASt nicht bewusst gewesen sei, dass die Information nur an sie gegangen sei, denn aus dem Briefkopf sei ersichtlich gewesen, dass das Schreiben „nur per Fax“ an die ASt gegangen sei. Aus der ihr gewährten Akteneinsicht leite die ASt falsche Schlüsse ab, was die Bg im Einzelnen konkretisiert; so habe die Ag insbesondere keine nicht bekannt gegebenen Unter-Unterkriterien zur Anwendung gebracht.

Die Annahmen der ASt nach Akteneinsicht zur Bewertung seien nicht korrekt. Die Wertung zum Kriterium „Bauverfahren“ richte sich nicht ausschließlich nach dem Geräte- und Personaleinsatz, sondern es solle bewertet werden, welche Qualität die Ausführung des Werks bezogen auf die im Formblatt 313-B genannten wesentlichen Bauverfahrensbereiche durch den angebotenen Geräte- und Personaleinsatz erwarten lasse. Die Technologien im Bereich EMSR, das Entsorgungskonzept für Abfälle und die Bieterangaben zu allen wesentlichen Baubereichen stellten keine weiteren Unter-Unterkriterien dar, sondern beträfen die wesentlichen Bauverfahrensbereiche.

3. In der mündlichen Verhandlung am 20. Dezember 2016 wurde der Sachverhalt umfassend erörtert. Im Nachgang zur Verhandlung erging am 19. Januar 2017 ein rechtlicher Hinweis der Vergabekammer, in welchem nochmals rechtliches Gehör eingeräumt wurde. Soweit der im Nachgang zur mündlichen Verhandlung von der ASt eingereichte Schriftsatz vom 21. Dezember 2016 zunächst als nicht nachgelassener Schriftsatz angesehen wurde, wurde er aufgrund der allen Beteiligten am 19. Januar 2017 gewährten Stellungnahmemöglichkeit doch noch zugelassen. Die reguläre fünfwöchige Entscheidungsfrist wurde durch zweimalige Verfügung der Vorsitzenden der Vergabekammer bis 30. Januar 2017 einschließlich verlängert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Vergabeakte, soweit die der Vergabekammer vorgelegen hat, sowie auf die Verfahrensakte der Vergabekammer wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und in der Sache überwiegend begründet.

1. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen – ein über dem einschlägigen Schwellenwert liegender, dem Bund zuzurechnender Bauauftrag – sind problemlos und unstreitig erfüllt, so dass diesbezüglich keine weiteren Ausführungen erforderlich sind. Auch die individuellen, auf die ASt bezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind gegeben:

a) Die ASt ist antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB. Sie macht geltend, sie selbst habe infolge des Erhalts einer Antwort auf ihre zwölf Fragen einen höheren Angebotspreis kalkuliert. Hätten die anderen Bieter ebenfalls die Informationen aus dem Antwortschreiben der Ag vom 18. Oktober 2016 bekommen, so hätten diese ebenfalls höhere Preise angeboten. Damit macht die ASt der Sache nach geltend, die Vorgaben für das Vergabeverfahren seien für die Bieter ungleich gewesen; die Bieter hätten ihre Angebote nicht auf einer identischen Informationsbasis erstellen können, sondern seien von unterschiedlichen Voraussetzungen ausgegangen. Hiermit trägt die ASt einen Fehler vor, der sich auch zu ihren Lasten ausgewirkt haben kann, indem die anderen Bieter irrtümlich von zu günstigen Voraussetzungen ausgingen und zu billig angeboten haben könnten. Der Anspruch der ASt auf vergleichbaren Wettbewerb und auf vergleichbare Angebote kann bei dieser Sachlage verletzt sein, auch wenn sie selbst über alle Informationen verfügte.

Es besteht hier auch ein Berührungspunkt zwischen der Antragsbefugnis der ASt und dem (eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatz der Kammer gem. § 163 Abs. 1 GWB. Würde man den Anspruch auf Erhalt der Antworten vom 18. Oktober 2016 aus dem Kontext der Basis für vergleichbaren Wettbewerb herauslösen und allein als Anspruch der anderen, nicht informierten Bieter betrachten, so wäre ein Defizit in der Antragsbefugnis der ASt durch ein Aufgreifen von Amts wegen zu kompensieren. Da der geltend gemachte Fehler ja gerade im Unterlassen der Veröffentlichung einer Information besteht, mithin gerade in der Nicht-Herstellung von Bieteröffentlichkeit, haben andere Bieter keine Chance, diesen Punkt zu thematisieren, denn sie erfahren nicht, dass bilateral einem anderen Wettbewerbsteilnehmer gegenüber Informationen erteilt wurden.

b) Die ASt hat ihrer Rügeobliegenheit am 25. November 2016 rechtzeitig entsprochen. Einschlägig ist hier der Rügetatbestand des § 160 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GWB, da die nicht veröffentlichte Antwort der Ag vom 18. Oktober 2016 nicht Teil der Vergabeunterlagen ist. Es ist plausibel, dass die ASt erst nach Erhalt der Mitteilung an die unterlegenen Bieter nach § 134 GWB vom 16. November 2016 Anlass hatte, weitere Recherchen anzustrengen. Vorher bestand aus ihrer Sicht weder Anlass noch irgendeine Art von Verpflichtung, sich damit zu befassen, ob das Antwortschreiben der Ag vom 18. Oktober 2016 auf der Bieterplattform veröffentlicht worden war oder nicht, so dass von einem Erkennen – und auf das positive Erkennen stellt § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ab – in rein tatsächlicher Hinsicht frühestens am 16. November 2016 ausgegangen werden kann. Die Zehn-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist damit in jedem Fall eingehalten, ohne dass es auf den genauen Zeitpunkt der Kenntniserlangung ankäme.

c) Ebenso wenig greift die These, es könne sich bei der gesamten Bieterfrage vom 13./14. Oktober 2016 um eine strategisch in der Intention platzierte Frage handeln, zu einem späteren Zeitpunkt einen Nachprüfungsantrag hierauf zu stützen. Eine wie auch immer geartete Rechtsmissbräuchlichkeit scheidet aus, da der geltend gemachte Fehler in der Nichtveröffentlichung zu sehen ist. Dass die Ag die Fragen nebst Antworten nicht veröffentlichen werde, konnte die ASt nicht voraussehen.

2. Soweit die Veröffentlichung des Schreibens vom 18. Oktober 2016 betroffen ist, ist der Nachprüfungsantrag vom Grundsatz her begründet. Allerdings ist das Vergabeverfahren aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur partiell, nämlich in Bezug auf die betroffenen Positionen der Leistungsbeschreibung, in dem von der ASt beantragten Sinn zurück zu versetzen. Die Wertung des Angebots der ASt ist korrekt erfolgt, so dass der Nachprüfungsantrag insoweit ohne Erfolg bleibt.

a) Die Ag hätte die von der ASt gestellten Fragen und die ihr mit Schreiben vom 18. Oktober 2016 gegebenen Antworten allen Bietern zur Verfügung stellen müssen.

aa) Dies ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der Bedeutung einer einheitlichen Informationsbasis aller Bieter für den Erhalt vergleichbarer Angebote und damit für einen fairen Wettbewerb. Besonders wichtig ist daneben aber auch die Herstellung von Transparenz. Jeder Bieter muss sein Angebot in dem Vertrauen erstellen können, dass er über dieselben Informationen verfügt wie seine Mitbewerber. Muss er befürchten, dass ohne sein Wissen Informationen fließen, so erschüttert dies das Vertrauen in den gleichbehandelnden Vergabewettbewerb. Wie bereits bei der Antragsbefugnis angesprochen, haben Bieter, die keine Informationen über Fragen und Antworten erhalten, keine Chance, von diesen Vorgängen überhaupt Kenntnis zu erlangen. Eine Nichtveröffentlichung stellt grundsätzlich einen Widerspruch zu einem transparent ausgestalteten Vergabeverfahren dar.

Die grundsätzliche Pflicht zur Herstellung von Bieteröffentlichkeit bei Bieterfragen wird weder durch § 12 a EU Abs. 3 VOB/A noch durch § 10 a EU Abs. 6 VOB/A relativiert. In der Gesamtschau geben diese Bestimmungen, flankiert durch die grundlegenden vergaberechtlichen Bestimmungen der Transparenz und der Gleichbehandlung, ein stimmiges Vorgehen vor, das wie folgt zu skizzieren ist:

Deckt eine Frage relevante Defizite oder Unklarheiten der Vergabeunterlagen etc. auf, so hat der Auftraggeber stets damit umzugehen und in der Sache die geeigneten Konsequenzen im Sinne einer Korrektur oder Klarstellung daraus abzuleiten. Es geht in diesem Fall nur am Rande um das Thema „Umgang mit Bieterfragen“, sondern vielmehr um die Verpflichtung des Auftraggebers, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. Die Bieterfrage stellt sich dann lediglich als Auslöser dafür dar, dass der Auftraggeber seinerseits ein Defizit oder sogar einen Fehler in den Vergabevorgaben erkennt, den er vorher nicht gesehen hatte. Ein ebensolcher Auslöser kann auch eine Bieterrüge sein, welche die Bg in diesem Zusammenhang angesprochen hat, und für die dann dieselben Grundsätze gelten würden. Da erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, muss der Auftraggeber Klarstellungen für alle Wettbewerbsteilnehmer herbeiführen, und zwar völlig unabhängig davon, wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Angebotsfrist eingeht. Hierfür steht die Möglichkeit der Verlängerung der Angebotsfrist zur Verfügung, falls die Klarstellung/Korrektur bedingt, dass die Bieter mehr Zeit benötigen, um die Angebotserstellung auf die neuen Informationen auszurichten. Soweit § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A für die Pflicht zur Verlängerung der Angebotsfrist an die rechtzeitige Anforderung der Zusatzinformation anknüpft, so steht das diesen Überlegungen nicht entgegen; der Auftraggeber kann sich in der hier diskutierten Variante nicht darauf berufen, § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A verpflichte nur bei rechtzeitig gestellten Anfragen zur Verlängerung. § 10 a EU Abs. 6 S. 1 Nr. 1, S. 3 VOB/A gibt dem Auftraggeber hier keinen Dispens, da – wie ausgeführt – die Verpflichtung zur Verlängerung der Angebotsfrist weniger dem Thema Bieterfragen, sondern vielmehr der Thematik „Korrektur von Vergabefehlern“ zuzurechnen ist und hieraus eine Verlängerungspflicht folgen kann.

Sicherlich entspricht es einer vorvertraglich geschuldeten Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflicht eines Bieters, Fragen unverzüglich beim Auftraggeber einzureichen, nachdem sie aufgekommen sind. Es besteht aber andererseits das Recht des Bieters, die Angebotsfrist auch vollständig auszuschöpfen und sich auch noch weniger als sechs Tage vor deren Ablauf intensiv mit den Vergabeunterlagen zu beschäftigen. Wenn erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist eine Unklarheit auftaucht, die berechtigterweise Defizite aufdeckt, so kann der Auftraggeber die Beantwortung und die Veröffentlichung nicht einfach mit dem Argument ablehnen, die Frage sei zu spät gestellt worden. Der Auftraggeber muss in jedem Stadium des Vergabeverfahrens für dessen Rechtmäßigkeit sorgen und nicht Unklarheiten, die durch eine Frage aufgedeckt werden, stehen lassen, nur weil die Frage nicht mindestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist eingegangen ist. Die Möglichkeit zur Verlängerung der Angebotsfrist steht bei einer solchen Sachlage zur Verfügung und ist zu ergreifen.

Ist eine Frage, ebenfalls unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eingangs, aus Sicht des Auftraggebers nicht relevant, so kann er dies dem Fragesteller gegenüber kommunizieren und gänzlich von einer Beantwortung absehen. Dem Bieter steht dann die Möglichkeit offen, diese Verweigerung zu rügen und das Vorgehen des Auftraggebers einer Überprüfung durch die Vergabekammer zu unterziehen. Allerdings erscheint ein solches Vorgehen als eine eher theoretische Möglichkeit, denn eine schlichte Beantwortung der Frage dürfte hier in der Praxis der weitaus sinnvollere und einfachere Weg sein.

Beantwortet der Auftraggeber aber eine Bieterfrage, so hat er aus den genannten Rechtsgründen – Vertrauen der Bieter auf Erhalt aller Informationen – Bieröffentlichkeit herzustellen. Ist eine Antwort mit Zusatzinformation nach Auffassung des Auftraggebers unerheblich für die Angebotserstellung, so hat er sie zwar bekannt zu machen, muss aber die Angebotsfrist nicht verlängern. Davon geht erkennbar auch § 10 a EU Abs. 6 S. 3 VOB/A aus, der in diesem Fall keine Pflicht zur Fristverlängerung vorgibt, aber die Bekanntgabe impliziert, auch wenn zum Thema Herstellung von Bieteröffentlichkeit in dieser Vorschrift keine explizite Aussage getroffen wird. Die Bestimmung ist aber im Lichte des allgemeinen Transparenzgrundsatzes, § 97 Abs. 1 GWB, auszulegen und – was eigentlich selbstverständlich sein sollte – dahin zu verstehen, dass zwar eine Ausnahme von der Pflicht zur Verlängerung der Angebotsfrist möglich ist, wenn die Voraussetzungen der Norm vorliegen; sie kodifiziert aber keine Möglichkeit, von der Herstellung von Bieteröffentlichkeit abzuweichen.

Es ist ein Anspruch der Bieter, sich selbst eine Meinung über die Relevanz von zusätzlich erteilten Auskünften zu bilden und selbst einzuschätzen, inwieweit sie diesen Bedeutung für die eigene Angebotserstellung beimessen. Dies darf der Auftraggeber nicht für die Bieter vorwegnehmen und einfach anstelle der Bieter selbst entscheiden. Sollte ein Bieter entgegen der Einschätzung des Auftraggebers der Meinung sein, die Angebotsfrist angesichts neuer Informationen nicht mehr halten zu können, so ist ihm infolge der Herstellung von Transparenz die Möglichkeit eröffnet, eine Verlängerung zu beantragen, ggfs. die Ablehnung zu rügen und im Extremfall mit einem Nachprüfungsantrag hiergegen vorzugehen.

Abschichten lassen sich hiervon allenfalls solche Fragen, deren Beantwortung sich in bloßen Wiederholungen von ohnehin bekannten und zweifelsfrei transparenten Vorgaben erschöpfen und die damit die Schwelle zur „Auskunft“ oder zur „Zusatzinformation“ nicht überschreiten, sondern die lediglich einem rein subjektiven, redundanten Informationsbedürfnis des Fragestellers entspringen. In solchen Fällen kann es vorstellbar sein, dass eine bloße Wiederholung nicht allen Bietern zur Verfügung gestellt werden muss. Wie bereits betont, ist aber das Vertrauen der Bieter in den korrekten Ablauf des Vergabeverfahrens mit gleicher Information für alle ein hoch einzustufendes Gut, gerade angesichts der Tatsache, dass die anderen Bieter nicht erfahren, was einem Mitbewerber bilateral an Informationen gegeben wurde. Zum offenen und transparenten Vergabeverfahren gehört es, dass schon der Anschein der möglichen Bevorzugung eines Bieters vermieden wird. Die Schwelle zur veröffentlichungsbedürftigen Auskunft ist daher nur in Extremfällen nicht überschritten; es ist einem öffentlichen Auftraggeber vielmehr anzuraten, sich im Zweifelsfall sicherheitshalber für die Herstellung von Bieteröffentlichkeit zu entscheiden.

Ordnet man den streitgegenständlichen Sachverhalt in diese Zusammenhänge ein, so hätte die Ag die Fragen der ASt nebst Antworten den anderen Bietern zur Verfügung stellten müssen. Es werden hier – was unstreitig ist – Informationen erteilt, die sich nicht aus den Vergabeunterlagen ergeben. Wie relevant – oder aus Sicht der Ag gerade nicht relevant – diese Informationen sind, hat nicht die Ag, sondern jeder Bieter für sich zu entscheiden. Die Schwelle zur Zusatzinformation/Auskunft im oben dargestellten Sinne ist hier jedenfalls definitiv überschritten, denn die Ag hat für die verschiedenen Belastungsklassen des Bodens und für deren Entsorgung eine Mischkalkulation angeordnet. Danach müssen die Entsorgungspreise für verschiedene Z-Belastungsklassen in jeweils einer Position kalkuliert werden, obwohl die Entsorgungskosten für die verschiedenen Z-Belastungsklassen, wie die ASt vorgetragen hat, durchaus sehr unterschiedlich sind. Trotz Einheitspreisvertrag kann für die Durchführung dieser durch das LV bedingten Mischkalkulation jede Information über die Zusammensetzung des Bodens, die Zuordnung zu Belastungsklassen etc. von Bedeutung für die Angebotserstellung sein; müssen die Bieter aufgrund der LV-Vorgaben einen einheitlichen Preis für die Entsorgung unterschiedlicher Belastungsklassen kalkulieren, so ist es natürlich von Relevanz, wie sich das Material zusammensetzt. Diese Möglichkeit, die Relevanz der zusätzlichen Angaben vor diesem Hintergrund für die eigene Angebotserstellung selbst einzuschätzen, wurde den Bietern infolge der unterbliebenen Veröffentlichung genommen. Die Ag hätte an dieser Stelle für die berechtigte Interessenlage der Bieter auch sensibilisiert sein müssen, da ausweislich der Vergabeakte ein anderer Bieter in einer vergleichbaren Konstellation schon am 12. Oktober 2016 die Nichtweitergabe einer bilateral erteilten Bieterinformation an die anderen Wettbewerbsteilnehmer gerügt hatte. Berechtigte Interessen der Ag an der Nichtweitergabe sind nicht erkennbar; ausweislich des Vergabevermerks hatte sie vornehmlich die Befürchtung, es könnte von anderen Bietern die Verlängerung der Angebotsfrist eingefordert werden. Selbst wenn dies geschehen wäre – dazu sogleich – ist angesichts der Tatsache, dass noch am 11. Oktober 2016 eine Angebotsfristverlängerung vom 13. Oktober 2016 bis zum 20. Oktober 2016 vorgenommen worden war, nicht ersichtlich, wieso eine weitere, geringfügige Verlängerung um wenige Tage ein Problem gewesen wäre.

Die inhaltliche Relevanz der Fragen spielt nach den oben dargestellten Grundsätzen keine Rolle für die Pflicht zur Herstellung von Bieteröffentlichkeit als einer ersten Stufe; die Schwelle zur Zusatzinformation/Auskunft ist schon deswegen überschritten, weil weitere Daten mitgeteilt wurden, die nicht in den Vergabeunterlagen enthalten waren. Wie relevant diese Daten in der Sache für die Angebotserstellung sind, ist bei dieser Sachlage für die Einordnung als eine veröffentlichungspflichtige Information irrelevant. Die inhaltliche Relevanz kommt vielmehr erst in der zweiten Stufe, nämlich bei der Frage nach der Notwendigkeit einer Angebotsfristverlängerung, ins Spiel. Aufgrund der jedenfalls aus Sicht der Vergabekammer nur geringfügigen Relevanz der Zusatzinformationen hätte hier keine Pflicht der Ag bestanden, die Angebotsfrist proaktiv von vornherein zu verlängern; sollten Bieter das anders sehen, so wäre aber die Möglichkeit eröffnet gewesen, die Verlängerung der Frist einzufordern.

In der unterbliebenen Herstellung von Bieteröffentlichkeit in Bezug auf das an die ASt gerichtete Schreiben der Ag vom 18. Oktober 2016 liegt somit ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz. Ein Vergabefehler ist gegeben.

bb) Die ASt wird dadurch in ihrem Recht auf Durchführung des Wettbewerbs auf einheitlicher Grundlage für alle Bieter verletzt, § 168 Abs. 1 S. 1 GWB. Für die Annahme einer Rechtsverletzung ist nicht ein wie auch immer gearteter Nachweis oder Beleg dafür erforderlich, dass die anderen Bieter in den betroffenen LV-Positionen entsprechend der Mutmaßung der ASt tatsächlich höhere Preise angesetzt hätten und dass sich die Position der ASt im Wettbewerb infolge dessen tatsächlich verbessert hätte. Würde man für die Feststellung einer Rechtsverletzung den Nachweis einer derartigen Kausalität zwischen Vergabefehler und Auswirkung fordern, so müsste die Vergabekammer Spekulationen über hypothetische Kausalverläufe anstellen. Für die Feststellung einer Rechtsverletzung reicht es vielmehr aus, dass Zusatzinformationen über kalkulationsrelevante LV-Positionen nur einem Bieter gegenüber erteilt wurden. Die Antworten bezogen sich auf das Bodengutachten und die Beschaffenheit des auszubaggernden Materials. Das Ausbaggern und das weitere Procedere mit dem ausgebaggerten Material, insbesondere die Entsorgung, stellen wesentliche Elemente des streitgegenständlichen Auftrags dar, die Kalkulationsrelevanz ist generell gegeben.

Ein Einfluss auf die Angebotserstellung ist jedenfalls nicht ausgeschlossen.

cc) Zur Beseitigung der Rechtsverletzung ist eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens dahin vorzunehmen, dass zunächst allen Bietern das Schreiben der Ag an die ASt vom 18. Oktober 2016 zur Verfügung gestellt wird und sodann allen Bietern einschließlich der ASt Gelegenheit gegeben wird, ihre Preisangebote in den LV-Positionen 4.2.100, 4.2.120, 4.3.30, 4.3.50, 4.2.110 und 4.3.40 zu überprüfen sowie vor dem Hintergrund der Zusatzinformationen ggfs. anzupassen. Diese Positionen sind durch das Schreiben betroffen, wie die ASt unwidersprochen vorgetragen hat (vgl. Schriftsatz der ASt vom 21. Dezember 2016, S. 3). Die Ag hat die alle, ggfs. angepassten und unverändert bleibenden, Angebote sodann erneut zu werten.

Dies stellt die im Sinne von § 168 Abs. 1 S. 1 GWB geeignete Maßnahme dar. Eine gänzlich offene zweite Angebotsrunde, also in Bezug auf alle Preispositionen und auf die beiden Qualitätskriterien, ist zur Beseitigung der Rechtsverletzung nicht geboten und wäre unverhältnismäßig, weil sich die Zusatzinformationen auf klar abgegrenzte und von der ASt im Einzelnen benannte Positionen beziehen. Eine Auswirkung der in den Antworten enthaltenen geringfügigen Nachschärfungen zu gewissen Bodenschichten auf die qualitativen Wertungsaspekte von „Bauverfahren“ und „Bauablauf“ ist nicht gegeben und wird auch von der ASt nicht vorgetragen. Insbesondere die zentral von der ASt thematisierte Antwort zu Frage Nr. 8 steht in keinem Zusammenhang mit den qualitativen Wertungskriterien. Der zentrale Punkt, den die ASt aus der Antwort auf Frage 8 ableitet, ist die vermeintliche Zusicherung seitens der Ag, dass die Angaben in der Deklarationsanalyse verbindlich in Bezug auf die Zusammensetzung des ausgebaggerten Materials sind und damit die Mengen an Material in der jeweiligen Belastungsklasse, welches der spätere Auftragnehmer kostenpflichtig zu entsorgen hat, exakt so anfallen werden wie sie im LV ausgewiesen sind. Unabhängig davon, ob eine solche Interpretation in der kurzen Antwort einen Anhalt findet, geht es dabei ausschließlich um die Kalkulation des Einheitspreises, der für das durch den Auftragnehmer zu entsorgende Material aufgrund der Vorgabe im LV als Mischpreis für verschiedene Bodenbelastungsklassen, die gerade nicht als separate Position ausgewiesen sind, zu bilden ist. Die von der ASt begehrte zweite Chance auf Verbesserung ihres Angebots in den beiden qualitativen Bewertungspunkten steht ihr daher nicht zu, da diesbezüglich kein Fehler vorliegt, der eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens erfordern würde. Ebenso wenig sind andere als die von der ASt angesprochenen LV-Positionen berührt, so dass trotz der bereits erfolgten Submission allein eine abgegrenzte Zurückversetzung in Betracht kommt (zur Zurückversetzung nach erfolgter Submission vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2015 – VII-Verg 29/14).

Obwohl die ASt als Adressatin des fraglichen Schreibens über alle Informationen verfügte, ist ihr ebenfalls Gelegenheit zur Überprüfung ihrer Preisgestaltung in den genannten Positionen zu geben. Aufgrund der Bieteröffentlichkeit des Submissionsergebnisses steht den anderen Bietern die Möglichkeit offen, ihre Preisgestaltung in Kenntnis der Konkurrenzpreise zu überprüfen, wohingegen die ASt ihre Preise vor der Submission und damit in Unkenntnis der anderen Angebotsendpreise kalkulierte. Aus der Bieteröffentlichkeit der Angebotsendpreise, die seitens der erkennenden Vergabekammer im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens (2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 8. Januar 2016 – VK 2-127/15, dort nach der SektVO) mangels erkennbarer Rechtsgrundlage hierfür allgemein und insbesondere für Fälle der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer problematisiert wurde, ergibt sich zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen zu Lasten der ASt die Notwendigkeit, auch ihr die Anpassungsmöglichkeit in den fraglichen Positionen zu geben.

b) Die Wertung des Angebots der ASt im Kriterium „Bauverfahren“ ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der ASt hat die Ag hier keine Kriterien angewandt, die nicht bekannt gegeben worden wären. Die Aspekte „Technologien EMSR“ und „Entsorgungskonzept“ sind auf Seite 2 des Formblatts 313-B ausdrücklich unter den wesentlichen Bauverfahrensbereichen aufgeführt, wobei die Abkürzung „EMSR“ für die dortige Ziffer 4. „Energie-, Mess-, Steuerungs- und Regeltechnik“ steht. Das Entsorgungskonzept fällt unter die dortige Ziffer 5., wo die Abfallentsorgung genannt wird. Somit wurden die von der ASt kritisierten Wertungskriterien vorab bekannt gegeben. Dass diese qualitativen Wertungskriterien allein auf die Angebotsaspekte des Geräte- und Personaleinsatzes Anwendung finden sollten und andere Angaben eines Bieters, die er zusätzlich zum Geräte- und Personaleinsatz macht, ausgeblendet werden würden, kann den Vorgaben nicht entnommen werden; es ist im Gegenteil naheliegend, dass das Entsorgungskonzept im Rahmen des zum Kriterium „Bauverfahren“ gehörenden Aspekts der „Abfallentsorgung“ auch beim Bauverfahren zur Grundlage der Bewertung gemacht wird. Auch die ASt hat mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2016 vorgetragen, dass es prinzipiell nachvollziehbar sei, wenn das Entsorgungskonzept beim Kriterium Bauverfahren mit herangezogen werde, da dort als Unterkriterium die Abfallentsorgung mit auftauche. Die ASt belegt damit, dass aus verständiger Bietersicht erkennbar war, dass das Entsorgungskonzept hier auch Berücksichtigung finden werde. Diese Berücksichtigung ist auch in der Sache geboten, da die Ag sich ansonsten dem Vorwurf ausgesetzt sähe, nicht den kompletten Angebotsinhalt zu würdigen.

 

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, 2, Abs. 4 S. 1, 2, 3 GWB, § 80 VwVfG.

Die von der ASt beantragte Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in die Phase vor Abgabe der Angebote wird durch die Vergabekammer auch angeordnet, so dass die ASt grundsätzlich obsiegt. Da die Zurückversetzung aber nicht die Preisangebote in Gänze und nicht die Konzepte zum Bauablauf und zum Bauverfahren erfasst, sondern auf die relevanten LV-Positionen beschränkt wird, sowie aufgrund des Unterliegens der ASt in Bezug auf die konkrete Wertung ihres Angebots ist ein Teilunterliegen der ASt gegeben, das mit 25 % zu qualifizieren ist.

Es entspricht der Billigkeit, die Bg an der Kostenentscheidung zu beteiligen, da sie umfassend und in einer Weise vorgetragen hat, die den Rechtsstreit erheblich gefördert hat.

Die Ag und die Bg haben daher gesamtschuldnerisch 75 % der Kosten des Verfahrens zu tragen (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer), die ASt hat 25 % der Kosten zu tragen. Die Ag und die ASt haben 75 % der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der ASt zu tragen. Die ASt hat 25 % der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen von Ag und Bg zu tragen.

Die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch alle Verfahrensbeteiligen war angesichts der Komplexität der aufgeworfenen bautechnischen und rechtlichen Fragestellungen notwendig.

 

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

Dr. Herlemann                        Zeise