Nachprüfungsverfahren: Neubau Klinik, Aufhebung nicht offenes Vergabeverfahren (VK Niedersachsen, Az.: VgK-15/2015, Beschluss vom 17.07.2015)

Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr, Auf der Hude 2, 21339 Lüneburg

Lüneburg, den 23.07.2015

Az.: VgK-15/2015

 

B e s c h l u s s

 

In dem Nachprüfungsverfahren

der xxxxxx

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,

– Antragstellerin –

gegen

die xxxxxx,

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,

– Antragsgegnerin-

beigeladen: xxxxxx,

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,

-Beigeladene-

 

wegen

Neubau Klinik xxxxxx

 

hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden RD Gaus, den hauptamtliche Beisitzerin BOR‘in Schulte und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Sameluck, auf die mündliche Verhandlung vom 17.07.2015 beschlossen:

  1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch die sachlich nicht gerechtfertigte Aufhebung wegen einer Überschreitung des fehlerhaft ermittelten Kostenbudgets im nicht offenen Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt ist. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.
  2. Die Höhe der Gebühr wird auf xxxxxx € festgesetzt. Auslagen sind nicht entstanden.
  3. Die Kosten (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) des Nachprüfungsverfahrens tragen die Antragstellerin zur Hälfte, sowie die Beigeladene und die Antragsgegnerin je zu einem Viertel. Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Entrichtung ihres Gebührenanteils persönlich befreit.
  4. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten jeweils zur Hälfte zu erstatten.
  5. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten jeweils zu einem Viertel zu erstatten.
  6. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für alle drei Verfahrensbeteiligte notwendig.

 

I.

Die Auftraggeberin und Antragsgegnerin stellte im September 2011 eine Kostenberechnung nach DIN 276 zum Neubau der Klinik auf. Nachdem die zuständige Oberfinanzdirektion im März 2012 mit zusätzlichen Berechnungen vom September 2012 der Antragsgegnerin die voraussichtlich förderungsfähigen Kosten mitgeteilt hat, stellte das beauftragte Architekturbüro im August 2014 eine Budgetübersicht zum Neubau der Klinik zusammen.

Die Antragsgegnerin schrieb sodann mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2014 den Neubau der Klinik als Generalunternehmerleistung zunächst im nichtoffenen Verfahren gem. VOB/A-EG aus. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit wurde im Abschnitt III.2.3) der Bekanntmachung von den Bietern die Benennung von mindestens zwei Referenzprojekten gefordert, welche im Hinblick auf die Anforderungen des ausgeschriebenen Projekts vergleichbar sein sollten. U.a. sollten die Nettobaukosten der Referenzprojekte nach den Kostengruppen 300 – 600 der DIN 276 mindestens xxxxxx Euro betragen.

Die ursprüngliche Kostenermittlung wurde als Budgetbildung mit Stand 02/2015 fortgeschrieben. Demnach standen zu dem Zeitpunkt xxxxxx € brutto für die zu vergebenden Aufträge, alle aus den Kostengruppen 200 bis 600 zur Verfügung. In dieser Summe ist auch eine Rückstellung für Indizierung gem. Angabe des Projektsteuerers enthalten. Bis zum Submissionstermin am xxxxxx.2015 wurden fristgerecht zwei Angebote abgegeben. Das Angebot der Antragstellerin schloss mit xxxxxx € brutto, mithin rd. xxxxxx % über der Kostenschätzung, das der Beigeladenen mit xxxxxxx € brutto, mithin rd. xxxxxx % über der Kostenschätzung, ab.

Nachdem die Antragstellerin in dem Submissionstermin Kenntnis von der Beteiligung der Beigeladenen erlangt hatte, rügte sie am 02.04.2015, dass die Beigeladene nicht über zwei geeignete Referenzprojekte verfüge und es ihr somit an der notwendigen Eignung mangele. Die Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 09.04.2015 zurück und teilte der Antragstellerin die von der Beigeladenen benannten Referenzprojekte mit.

Hieraufhin rügte die Antragstellerin das Verfahren am 10.04.2015 erneut unter der Begründung, dass ihre Internetrecherche zu den benannten Projekten ergeben habe, dass beide Projekte die erforderlichen Nettobaukosten von xxxxxx Euro für die Kostengruppen 300 – 600 der DIN 276 nicht erreicht hätten und darüber hinaus der Auftragnehmer für eines der Projekte nicht die Beigeladene, sondern die xxxxxx gewesen sei.

Die neuerliche Rüge nahm die Antragsgegnerin zum Anlass, die Angaben der Beigeladenen zu den Referenzprojekten durch Nachfrage bei den damaligen Auftraggebern zu überprüfen und bekam im Falle eines der beiden Objekte die Auskunft, dass die dortigen Projektkosten nicht die geforderten xxxxxx Euro netto, sondern xxxxxx Euro brutto betragen hätten.

In einem Vermerk zur rechtlichen Würdigung dieses Umstandes und zum weiteren Vorgehen in dem Vergabeverfahren vom 15.04.2015 kam die Antragsgegnerin zu dem Schluss, dass das Angebot der Beigeladenen vom Verfahren auszuschließen sei, da diese nicht die erforderlichen zwei Referenzprojekte benannt hatte, die den Anforderungen der Bekanntmachung entsprochen hätten. Die Wertung eines von der Beigeladenen im Zuge der Überprüfung nachgereichten, den Anforderungen entsprechenden Referenzobjekts käme vergaberechtlich nicht in Frage, da dieser damit Gelegenheit gegeben würde, ihr Angebot nachzubessern, was gegen Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen würde. Grundsätzlich sei es möglich, den Zuschlag auf das verbleibende Angebot der Antragstellerin zu erteilen, dieses liege jedoch um xxxxxx % über der Kostenermittlung der Antragsgegnerin. Insoweit liege ein schwerwiegender Grund gem. § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A für eine Aufhebung des Verfahrens vor. Dies umso mehr, da es sich bei der Antragsgegnerin um einen privaten Bauherrn handele, der nur auf Grund der Bestimmungen des Fördermittelbescheides das Vergaberecht anwende. Die verfügbaren Mittel seien somit begrenzt.

Einem Detail-Preisspiegel des beauftragten Architekturbüros vom 09.07.2015 ist zu entnehmen, dass im Zuge der weiteren Angebotsauswertung das beauftragte Architekturbüro die von den Bietern im nichtoffenen Verfahren bepreisten Titel der Kostengruppe 700 auf die Kostengruppen 300 bis 600 umlegte. Nach welchem Schlüssel dies erfolgte, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Am 16.04.2015 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben werde, da das Angebot der Beigeladenen ausgeschlossen werden musste und das Angebot der Antragstellerin deutlich über den verfügbaren Mitteln der Antragsgegnerin liegen würde. Am 17.04.2015 rügte die Antragstellerin die Aufhebung des nichtoffenen Verfahrens als vergaberechtswidrig, da schwerwiegende Gründe für eine Aufhebung nicht erkenntlich seien. Die Antragsgegnerin wies auch die neuerliche Rüge mit Schreiben vom 21.04.2015 unter der Begründung zurück, dass das mindestfordernde Angebot über den verfügbaren Mitteln läge. Es läge auch eine ordnungsgemäße Kostenberechnung vor, die aber Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragsgegnerin enthielte, weshalb genauere Angaben zu den Abweichungen nicht erfolgen würden.

Die Antragsgegnerin veröffentlichte die Aufhebung des nichtoffenen Verfahrens mit Bekanntmachung im EU-Amtsblatt vom xxxxxx.2015 und schrieb die Baumaßnahme mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2015 nunmehr im offenen Verfahren erneut aus. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit wurde im Abschnitt III.2.3) der Bekanntmachung nunmehr von den Bietern die Benennung nur noch eines Referenzprojektes gefordert, welches im Hinblick auf die Anforderungen des ausgeschriebenen Projekts vergleichbar sein sollte. Die Baukosten des Referenzprojektes sollten nach den Kostengruppen 200 – 700 der DIN 276 nunmehr nur noch mindestens xxxxxx Euro brutto betragen.

Im Zuge der erneuten Ausschreibung im offenen Verfahren gaben wiederum nur die Antragstellerin und die Beigeladene ein Angebot ab. Dabei wurde das zur Verfügung stehende Budget mit Index für die Kostengruppen 300 bis 600 von xxxxxx € (brutto) um xxxxxx € auf xxxxxx € (brutto) reduziert. Beide Angebote überschreiten lt. Ergebnis der Submission das dabei zur Verfügung stehende Budget.

Die Antragstellerin rügte auch die Neuausschreibung der Baumaßnahme vorsorglich mit Schreiben vom 04.05.2015 als vergaberechtswidrig und forderte die Fortführung des Vergabeverfahrens. Nachdem die Antragsgegnerin auch diese Rüge am 05.05.2015 zurückgewiesen hatte, beantragte die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06.05.2015, eingegangen in der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben. Sie ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei.

Die Antragsbefugnis gelte auch für den hilfsweise geltend gemachten Feststellungsantrag. Das Nachprüfungsverfahren diene in diesem Fall der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches, gerichtet auf das positive Interesse.

Die Antragstellerin sieht sich in ihren Rechten verletzt, da die Antragsgegnerin die Ausschreibung aufgehoben habe, ohne dass ein schwerwiegender Grund vorliege. Für die Regelung des § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sei anerkannt, dass es sich dabei um eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift handele, an deren Anwendung ein strenger Maßstab anzulegen sei. Dies folge insbesondere daraus, dass Bieter sich im Vertrauen auf die Ausschreibung eingelassen hätten, dass auch tatsächlich eine Vergabe erfolge. Der Bieter dürfe deshalb davon ausgehen, dass nur Leistungen ausgeschrieben würden, von denen der Ausschreibende bei pflichtgemäßer Ermittlung der voraussichtlichen Kosten annehmen könne, sie mit den dafür zur Verfügung stehenden Mitteln auch bezahlen zu können.

Vorliegend behaupte die Antragsgegnerin, ein die Aufhebung des nichtoffenen Verfahrens rechtfertigender Grund liege darin, dass das Angebot der Antragstellerin „deutlich über der Kostenberechnung“ läge. Ausführungen zum Umfang der kalkulierten Kosten habe die Antragsgegnerin dabei nicht gemacht.

Eine Überschreitung der geschätzten Baukosten durch das Angebot der Antragstellerin sei insoweit zu bestreiten, als das die Baukosten in der als Anlage AST 2 vorgelegten Presse­-information der Antragsgegnerin mit xxxxxx Euro angegeben wurden. Das Angebot der Antragstellerin mit xxxxxx € brutto bewege sich somit bereits weit unterhalb der von der Antragsgegnerin veröffentlichen Kosten für den Neubau. Es sei daher nicht nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin eine Kostenberechnung vorgenommen habe, die für die zu vergebenden Leistungen eine geringere Summe vorsehe.

Die Aufhebung der Ausschreibung sei vorliegend auch nicht sachlich gerechtfertigt. So sei die vermeintliche Kostenüberschreitung wohl auch erst festgestellt worden, als infolge der Rüge der Antragstellerin feststand, dass die Beigeladene zwingend vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden musste. Tatsächlich sei daher davon auszugehen, dass die Aufhebungsentscheidung nicht durch eine Kostenüberschreitung motiviert worden sei, sondern darauf beruhe, dass die Antragsgegnerin über den Umweg einer Aufhebung mit anschließender Neuausschreibung den Versuch unternehme, einen Bieter zu einem noch günstigeren Preis beauftragen zu können.

Hierfür spreche insbesondere, dass die Antragsgegnerin die Anforderungen an die von den Bietern vorzulegenden Referenzen im Rahmen des nun veröffentlichten offenen Verfahrens verringert habe. Die Änderungen beträfen dabei ausgerechnet die Anforderungen, die im nichtoffenen Verfahren zu dem Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen geführt hätten. Dies lasse ohne weiteres die Annahme zu, dass die Änderungen einzig und allein dem Ziel dienten, die Beigeladene im neuen Verfahren berücksichtigen zu können bzw. den Zuschlag nicht an die Antragstellerin erteilen zu müssen.

Die Antragsgegnerin halte auch nach wie vor unverändert an ihrer Beschaffungsabsicht fest, was sich aus dem Umstand ergebe, dass sie unmittelbar nach Veröffentlichung der Aufhebungsentscheidung die Baumaßnahme unverändert erneut ausgeschrieben habe. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht und des Fehlens eines die Aufhebung rechtfertigenden sachlichen Grundes sei die Aufhebung aufzuheben und das Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen, was dem Hauptantrag der Antragstellerin entspräche.

Schließlich sei der Antragstellerin gem. § 111 Abs. 1 GWB Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren. Insbesondere bedürfe die Antragstellerin eine Einsichtnahme in den Vergabevermerk sowie in die Kostenschätzung der Antragsgegnerin. Andere Möglichkeiten einer Sachaufklärung als die Einsicht in die Kostenschätzung seien nicht ersichtlich, denn nur anhand der Kostenschätzung könne ermittelt und überprüft werden, ob diese tatsächlich überschritten wurde und ob sie ordnungsgemäß, zutreffend und vertretbar sei. Etwaige Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse stünden dem nicht entgegen. Im Rahmen einer etwaigen Abwägung des Interesses der Antragsgegnerin an der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsinteressen sei dem Interesse der Antragstellerin auf Akteneinsicht der Vorzug zu geben.

Die Antragstellerin beanstandet auch, dass die Antragsgegnerin bisher nicht zum Submissionsergebnis der neuen Ausschreibung im offenen Verfahren Stellung genommen hat, da die Budgetüberschreitung Grund für die Aufhebung im nichtoffenen Verfahren war.

Die Antragstellerin beantragt,

  1. die Aufhebung der Ausschreibung der Baumaßnahme „Neubau Krankenhaus xxxxxx“ (EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2014, EU-Amtsblatt-Nr.: xxxxxx) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2014 veröffentlichte Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzusetzen sowie der Antragsgegnerin zu untersagen, das zwischenzeitlich mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2015, EU-Amtsblatt-Nr. xxxxxx, veröffentlichte Offene Verfahren zur Baumaßnahme „Neubau Krankenhaus xxxxxx“ fortzuführen und in diesem Offenen Verfahren den Zuschlag zu erteilen;
  2. hilfsweise: festzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung der Baumaßnahme „Neubau Krankenhaus xxxxxx“ (EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2014, EU-Amtsblatt-Nr.: xxxxxx) rechtswidrig war;
  3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;
  4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war;
  5. der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakten der Antragsgegnerin zu gewähren.

 

Die Antragsgegnerin beantragt,

  1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen,
  2. der Antragstellerin nur Akteneinsicht unter Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Verfahrensbeteiligten zu gewähren,
  3. für den Fall, dass die Vergabekammer beabsichtigt, der Antragstellerin Einsicht in die Kostenberechnungen des Auftraggebers sowie die prozentualen Abweichungen der Angebote der Bieter von der Kostenberechnung der Antragsgegnerin zu gewähren, über die Gewährung der diesbezüglichen Akteneinsicht in einer rechtsmittelfähigen Zwischenentscheidung zu beschließen,
  4. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin aufzuerlegen sowie
  5. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

 

Die Antragsgegnerin tritt dem Vortrag und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen.

Sie hält den Antrag der Antragstellerin auf Aufhebung der Aufhebung zwar für zulässig, nicht jedoch den hilfsweise geltend gemachte Feststellungsantrag.

Nach dem Wortlaut des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB erweise sich ein Feststellungsantrag nur dann als statthaft, wenn sich ein bereits eingeleitetes Nachprüfungsverfahren erledigt habe. Nicht erfasst sei hingegen der Fall, dass sich das Vergabeverfahren vor Rechtsanhängigkeit des Nachprüfungsverfahrens erledigt habe. Begehre ein Bieter die Feststellung einer Rechtswidrigkeit einer ihm gegenüber getroffenen Verfahrensentscheidung, um einen späteren Schadensersatzprozess vorzubereiten, so obliege es ihm, sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anzurufen, das gem. § 17 GVG auch für die Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen zuständig sei. Dies Ergebnis entspräche auch der Rechtsprechung des BGH vom 19.12.2000 zur Unzulässigkeit eines nach wirksamen Vertragsabschluss gestellten Nachprüfungsantrags.

Auch würden weder die Rechtsmittelrichtlinie 2007/66/EG noch Artikel 19 Abs. 4 GG zu einer anderweitigen Auslegung des § 114 Abs. 2 S. 2 GWB führen. Die Bereitstellung von zwei Rechtswegen, von denen von Anfang an nur ein identischer Anspruch, nämlich der auf Schadenersatz verfolgt werde, sei weder nach Gemeinschaftsrecht noch nach nationalem Recht geboten. Ein an die Vergabekammer gerichteter Feststellungsantrag zur Vorbereitung eines zivilen Schadenersatzanspruches sei nach alledem unstatthaft, wenn sich das Vergabeverfahren bereits vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens erledigt habe.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht bereits unzulässig sei, sei er aber unbegründet.

Die Antragsgegnerin habe die Ausschreibung unter Beachtung des Aufhebungsgrundes nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ordnungsgemäß aufgehoben. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Aufhebung aus schwerwiegenden Gründen erfolgen könne, wenn auch das niedrigste Angebot höher liege als die verfügbaren Mittel, und zwar unabhängig davon, ob das niedrigste Angebot einen angemessenen Preis aufweise. Nach dem Beschluss des OLG Celle vom 13.01.2011 sei ein schwerwiegender Grund für eine Aufhebung nur dann nicht gegeben, wenn der Auftraggeber den Finanzbedarf bzw. die Kosten in fahrlässiger Weise zu gering bemessen habe.

Im vorliegenden Fall liege jedoch eine ordnungsgemäße Kostenberechnung vor. Diese Berechnungen habe die Antragsgegnerin der Vergabekammer mit Schreiben vom 11.05.2015 vorgelegt. Aus den vorgelegten Kostenberechnungen lasse sich ersehen, dass die Kostenberechnung sowie Kostenfortschreibungen und -änderungen unter Beachtung der notwendigen methodischen Grundsätze erfolgt seien. Die Antragstellerin verkenne, dass die in der Presseinformation genannte Summe von xxxxxx Euro nicht nur die Baukosten für den Neubau abdecken müsse, nämlich die Kosten der Kostengruppen 300 bis 500 sowie teilweise 600 gem. DIN 276, sondern sämtliche Kosten für das Gesamtvorhaben, d. h. die Kosten der Kostengruppen 100 bis 700 gem. DIN 276. Die Kostenberechnung genüge auch den Anforderungen, als dass diese mit Stand 09/2011 ständig nach den Anforderungen und Änderungswünschen der Antragsgegnerin bis auf den Stand 03/2015 vor der Bekanntmachung fortgeschrieben wurde. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A lägen somit vor.

Die Aufhebung des Vergabeverfahrens stehe auch im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH vom 20.03.2014. Der BGH habe in dieser Entscheidung deutlich gemacht, dass die Geltendmachung der Aufhebung der Aufhebung sowie ein Anspruch auf Fortführung des Vergabeverfahrens nur ausnahmsweise in Betracht komme. Eine Aufhebung des Verfahrens sei nach dieser Entscheidung nur dann unzulässig, wenn sie in der Absicht erfolge, den Wettbewerb zu umgehen. Dies sei vorliegend jedoch gerade nicht Absicht der Antragsgegnerin, sondern sie habe ein neues Verfahren eingeleitet, an dem sich auch die Antragstellerin beteiligen könne. Eine wirksame Aufhebung könne nach der aktuellen Rechtsprechung auch dann erfolgen, wenn weiterhin an der Beschaffung festgehalten werde.

Der BGH habe in der zitierten Entscheidung ebenfalls ausgeführt, dass es im Einzelnen für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung bedürfe, für die die Verhältnisse des Einzelfalls maßgeblich seien. Im vorliegenden Fall sei es der Antragsgegnerin nicht möglich, den Auftrag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen, da sie nicht über die notwendigen Mittel verfüge. Es sei dem Vergabevermerk zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin mit Banken Gespräche geführt habe, um sich über die Finanzierung von Kostensteigerungen abzustimmen. Die Einhaltung des Kostenrahmens sei jedoch eine zwingende Vorgabe der Banken, um das Gesamtprojekt nicht zu gefährden.

 

Die Beigeladene beantragt:

  1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
  2. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen auferlegt.
  3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich der Fortführung des Vergabeverfahrens. Eine missbräuchliche Verfahrensaufhebung liege nicht vor. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Kostenschätzung genüge den Anforderungen. Die Aufhebung sei daher auch unter Beachtung der Rechtsprechung des BGH sachlich gerechtfertigt.

Aufgrund der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung am 17.07.2015 vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass keine sachlichen Gründe für die Aufhebung vorliegen, obwohl das zur Verfügung stehende Budget überschritten wird. Ausweislich der Auskunft der xxxxxx verfüge die Antragsgegnerin über eine sehr gute Bonität, die es ihr erlauben, die verfügbaren Mittel zur Verfügung zu stellen und den Zuschlag auf ihr Angebot im nichtoffenen Verfahren zu erteilen.

Die Antragsgegnerin erläutert nochmals ihre Kostenberechnung und die Nichtberücksichtigung der Kostengruppe 700 für den Generalunternehmer. Die Kostengruppe 700 beinhalte reine Planungsleistungen. Für seine Generalunternehmerleistungen habe der jeweilige Bieter einen Zuschlag einzupreisen, der sich in den Kostengruppen 300 bis 600 wiederfinde.

Die Beigeladene hält den Antrag auf Untersagung der Fortführung des offenen Verfahrens für unzulässig, da die Antragstellerin nicht ihre Antragsbefugnis dargelegt habe.

Die Vergabekammer hat mit Beschlüssen des Vorsitzenden vom 08.06.2015 und 17.07.2015 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus letztendlich bis zum 28.07.2015 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.07.2015 Bezug genommen.

 

II.

Der Hauptantrag des Nachprüfungsantrags ist zulässig, aber unbegründet. Der hilfsweise erhobene Feststellungsantrag ist begründet. Die Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens ist rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin in der maßgeblichen Kostenschätzung die Kostengruppe 700 nicht berücksichtigt hat, die gleichwohl in Teilen von den Anbietern zu leisten und zu bepreisen war. Die bloße Rechtswidrigkeit einer Aufhebung des Vergabeverfahrens führt jedoch nicht dazu, dass die Aufhebungsentscheidung aufzuheben ist. Nach der Rechtsprechung des BGH muss ergänzend hinzu kommen, dass der öffentliche Auftraggeber beabsichtigt, durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, in rechtlich zu missbilligender Weise den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter zu vergeben. Das ist hier nicht erkennbar (nachfolgend zu 2.c). Hat sich ein Vergabeverfahren bereits vor Erhebung des Vergabenachprüfungsantrages erledigt, kann die Vergabekammer grundsätzlich nicht feststellen, dass die Aufhebung rechtswidrig gewesen sei (nachfolgend zu 1.b). Eine durch die Rechtsprechung eröffnete Ausnahme besteht, wenn die antragstellende Partei mit dem Vergabenachprüfungsverfahren nicht ausschließlich einen vor den ordentlichen Gerichten zu führenden Zivilprozess auf Schadensersatz vorbereiten will, sondern zumindest auch ein von der Vergabekammer im Nachprüfungsverfahren zu entscheidendes Ziel verfolgt, wie hier den Hauptantrag auf Aufhebung der Aufhebung.

 

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a.

Der Hauptantrag des Nachprüfungsverfahrens auf Aufhebung der Aufhebung ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine private Klinik. Nach eigener Darstellung lässt sie diesen Krankenhausbau überwiegend öffentlich finanzieren, so dass sie für diesen Auftrag den vielfältigen Bindungen als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 98 Nr. 5 GWB unterliegt. Es liegt ein öffentlicher Auftrag gemäß § 99 Abs. 3 GWB vor, da die Antragsgegnerin einen entgeltlichen Vertrag über Bauleistungen in Form eines Generalunternehmervertrags zu schließen beabsichtigt.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, welche durch Rechtsverordnung gemäß § 127 GWB festgelegt sind. § 2 Abs. 1 Satz 1 der VgV enthält eine dynamische Verweisung auf die europarechtlich festgelegten Schwellenwerte, hier die Verordnung (EU) Nr. 1336/2013 vom 13.12.2013. Die in Artikel 2 Ziffer 1 c für Bauaufträge festgesetzte Schwelle von 5.186.000 € wird von der Gesamtbaumaßnahme überschritten. Nach der fortgeschriebenen Kostenschätzung der Antragsgegnerin betrug der fortgeschriebene Wert für die im nicht offenen Verfahren ausgeschriebenen Kostengruppen 300-600 nach DIN 276, Stand 02/2015, etwa xxxxxx €.

Nach § 3 Abs. 7 Satz 4, 5 VgV gilt diese Verordnung nur dann nicht für die Vergabe einzelner Lose, wenn es sich um Lose handelt, deren geschätzter Wert unter 1 Mio. € liegt, und wenn der Gesamtwert der Lose, bezüglich derer sich der Auftraggeber auf diese Möglichkeit beruft, 20 % des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt. Die Antragsgegnerin hat gemäß Ziffer 4 des Vergabevermerks wegen der geplanten Konzeption eines Generalunternehmervertrags auf eine Losbildung verzichtet, beruft sich daher nicht auf diese Möglichkeit.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch die Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens geltend macht.  Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin war in diesem Verfahren der einzige nicht ausgeschlossene Anbieter. Erweist sich die Aufhebung als rechtswidrig und nicht bestandsfest, wäre der Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen.

Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin ist ihrer Verpflichtung aus § 108 GWB, den Nachprüfungsantrag inhaltlich substantiiert abzufassen nachgekommen.

Die Antragstellerin hat die mit ihrem Nachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt.

Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Voraussetzung ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Für die Antragstellerin war die Aufhebung des nichtoffenen Vergabeverfahrens erstmals aus der Information vom 16.04.2015 erkennbar. Die Rüge vom 17.04.2015 war schon nach veralteter strenger Rechtsprechung (vgl. VK Niedersachsen, Beschlüsse vom 17.04.2014, VgK-9/2014, und vom 13.08.2014, VgK-29/2014) rechtzeitig erhoben worden.

Einer weiteren Rüge gegen die Bekanntmachung der neu begonnen Vergabe nun im offenen Verfahren bedurfte es nicht, da es sich dabei um eine logische Folge der ersten Entscheidung handelte. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Vergabestelle während des laufenden Vergabeverfahrens eine Korrektur etwa vergaberechtswidrigen Verhaltens zu ermöglichen, um der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren entgegenzuwirken. Die Unternehmen werden durch die Rügeobliegenheit zu einem kooperativen Verhalten gegenüber der Vergabestelle angehalten (Hattig in Hattig/Maibaum, Praxiskommentar Kartellvergaberecht, § 107, Rz. 49). Dieses Ziel war vorliegend mit einer weiteren Rüge der Antragstellerin erkennbar nicht zu erreichen gewesen, da die Antragsgegnerin ihre Rüge bereits mit Schreiben vom 21.04.2015 zurückgewiesen hatte. Auch aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes war eine erneute Rüge nicht erforderlich. Zwar soll grundsätzlich durch die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 GWB unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Einleitung unnötiger Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegengewirkt werden. Sobald ein Bieter einen Verfahrensverstoß erkennt, soll er ihn gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) rügen, damit jener den Fehler korrigieren und damit ein Nachprüfungsverfahren vermieden werden kann (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, 13 Verg 16/09, zitiert nach ibr-online). Allerdings besteht keine erneute Rügepflicht, wenn der von dem Antragsteller beanstandete Sachverhalt derselbe ist wie nach der ersten Rüge.

Die Antragstellerin hat ihren Nachprüfungsantrag auch rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB, weil innerhalb von 15 Tagen nach Zurückweisung ihrer Rüge gegen die Aufhebung des nicht offenen Vergabeverfahrens erhoben.

Bei dem 2. Teil des Hauptantrages handelt es sich nicht um einen eigenen Nachprüfungsantrag, sondern wie die Antragstellerin klargestellt hat, um einen Annex zum Hauptantrag. Bereits aufgrund des Nachprüfungsverfahrens verfügt die Vergabekammer gemäß § 115 Abs. 1 GWB das Zuschlagsverbot. Dies bezieht sich naturgemäß bei der Anfechtung einer Aufhebungsentscheidung nicht auf das aufgehobene Vergabeverfahren, sondern auf das nachfolgende Vergabeverfahren. Insofern hatte die Antragstellerin erkennbar nicht vor, einem beabsichtigten Zuschlag im offenen Verfahren vor Kenntnis der Wertungsentscheidung vorzugreifen. Der Fall des OLG Naumburg (Beschluss vom 31.07.2006, 1Verg 6/06) betraf eine andere Sachlage.

 

b.

Der Hilfsantrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebungsentscheidung ist zulässig. Die Vergabekammer ist gemäß dem Wortlaut des § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nur dann befugt festzustellen, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat, wenn sich das Nachprüfungsverfahren durch Aufhebung oder in sonstiger Weise erledigt. Dies setzt gedanklich voraus, dass zum Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung oder sonstigen Erledigung bereits ein Nachprüfungsverfahren anhängig ist, die Erledigung also nachträglich erfolgte. Gemäß § 124 Abs. 1 GWB ist das ordentliche Gericht, welches wegen Schadensersatz angerufen wird, an eine bestandskräftige Entscheidung der Vergabekammer gebunden. Dies setzt aber voraus, dass das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer aus sachlichem Grund und ohne Verstoß gegen die Verfahrenszuweisung an die Justiz gemäß § 13 GVG durchgeführt wurde. Daran fehlt es, wenn das Vergabenachprüfungsverfahren, welches den Streit um die noch bevorstehende Erteilung des Zuschlags schlichten soll, tatsächlich von Anfang an ausschließlich der Vorbereitung eines Schadenersatzprozesses hätte dienen sollen (BGH Beschluss vom 19.12.2000, X ZB 14/00, NZ Bau 2001, Seite 151,152) oder dürfen, weil bereits vor Beginn des Vergabenachprüfungsverfahrens feststand, dass aufgrund des alten Vergabeverfahrens kein Zuschlag mehr erteilt werden wird. Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen macht die Rechtsprechung jedoch bei der Aufhebung der Aufhebung (OLG Karlsruhe Urteil vom 04.12.2013 – 15 Verg 9/13 Ziffer B1; BGH, Beschluss vom 20.03.2014, XZB 18/13, Rdnr. 23f; vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, 3. Auflage, § 114 GWB, Rn. 55). Überdies ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht primär, sondern nur hilfsweise als Feststellungsantrag formuliert. Die Antragstellerin betreibt das Nachprüfungsverfahren daher nicht ausschließlich zur Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses.
2.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung. Sie ist zwar durch die Aufhebungsentscheidung der Antragsgegnerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 7 GWB verletzt. Danach beschaffen die öffentlichen Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Die Unternehmen haben einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält, eine Aufhebung daher nur aus sachlichem Grund vornimmt.

Allerdings hat der BGH mit Beschluss vom 20.03.2014 (X ZB 18/13, Rdnr. 20f) entschieden, dass Bieter die Aufhebung des Vergabeverfahrens grundsätzlich hinnehmen müssen. Eine Ausnahme sei nur ausnahmsweise eröffnet, etwa dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Aufhebung einsetzt, um den Auftrag in rechtlich zu missbilligender Weise einem bestimmten Bieter vergeben zu können. Wirksam sei eine Aufhebung nicht nur, wenn sie von den einschlägigen Bestimmungen der Vergabe- und Vertragsordnung aufgeführten Gründe gedeckt und deshalb von vornherein rechtmäßig sei. Die Vergabestelle dürfe auch dann von einem Beschaffungsvorhaben Abstand nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliege. Die Bieter hätten zwar einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhalte, aber nicht darauf, dass die öffentlichen Auftraggeber den Auftrag erteile und demgemäß die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließe. Ein Feststellungsantrag gegen die rechtswidrige Aufhebung sei zulässig.
a.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Vergabe gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufzuheben, war sachlich nicht gerechtfertigt. § 17 VOB/A ist auch auf die Aufhebung auf der Stufe eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs anzuwenden. Ein solcher Teilnahmewettbewerb ist lediglich ein unselbständiger Annex zu dem eigentlich bezweckten Verhandlungsverfahren und ist von der Existenz des Vergabeverfahrens abhängig. Eine Aufhebung wirkt in diesem Fall nicht als Aufhebung nur des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs, sondern stets als Aufhebung des gesamten Verfahrens (Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand: 15.02.2015, § 17 VOB/A, Rdnr. 11; VK Brandenburg, B. v. 30.7.2002 – Az.: 38/02).

Gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn „andere schwerwiegende Gründe“ bestehen. Dabei handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der atypische Fälle der berechtigten Aufhebung erfassen soll, die in den vorherigen Nummern 1 und 2 des § 17 EG Abs. 1 VOB/A nicht enthalten sind.

Als taugliche Gründe kommen folglich nur solche Gründe in Betracht, die mit den Gründen gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/A vergleichbar sind. Als Aufhebungsgründe sind dort ausdrücklich genannt, dass kein Angebot eingegangen ist, welches den Ausschreibungsbedingungen entspricht oder aber die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen. Eine Überschreitung des vorgesehenen Kostenbudgets ist als sachlicher Grund vergleichbarer Art unter einschränkenden Voraussetzungen anerkannt. Dabei geht die Vergabekammer im Folgenden davon aus, dass sich das festgesetzte Kostenbudget hier wie üblich immer an den verfügbaren Mitteln orientiert. Verfügbare Mittel sind die Mittel, die die Vorhabenträger bereit sind, für dieses Projekt zu investieren. Nicht verfügbar sind solche Mittel, die die Vorhabenträger unter Einsatz ihres persönlichen Vermögens bis an die Grenze der Privatinsolvenz noch beschaffen könnten. Dazu ist kein Auftraggeber verpflichtet.

Die Aufhebung wegen einer Überschreitung des festgesetzten Budgets setzt jedoch voraus, dass das festgesetzte Budget den Inhalt der zu vergebenen Leistung vollständig enthält. Dies ist in der hier vorliegenden Vergabe nicht der Fall.

Der Umfang der dem Auftrag zugrunde zu legenden Kosten ergibt sich aus der Leistungsbeschreibung. Die Kostenschätzung muss in der der Aufhebungsentscheidung zugrunde liegenden Fassung den Umfang der laut Leistungsbeschreibung zu erbringenden Leistungen vollständig enthalten, darf aber auch nicht mehr umfassen.

Die Vergabekammer hat daher zunächst zu prüfen, ob die Leistungsbeschreibung den Anforderungen des § 7 EG Abs. 1 Nr. 1 VOB/A genügt. Danach ist die Leistung eindeutig und erschöpfend so zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Die Antragsgegnerin hat sich darauf berufen, dass sie nur Arbeiten aus den Kostengruppen 300-600 nach DIN 276 habe vergeben wollen. Die Antragstellerin beruft sich darauf, dass die Vergabe mindestens auch die Kostengruppe 700 umfasst habe. Im Preisblatt sei von ihr ausdrücklich die Angabe eines Preises für Leistungen der Kostengruppe 700 gefordert worden, außerdem seien inhaltliche Leistungen aus der Kostengruppe 700 Gegenstand des Vertrags gewesen. Die Vergabekammer hat die Vergabeunterlagen, insbesondere den Generalunternehmervertrag, nach der mündlichen Verhandlung auch die angeforderte Leistungsbeschreibung Blatt 831 ff. daraufhin geprüft. Im Teilnahmeverfahren sind wiederholt Hinweise auf die Kostengruppen 300-600 enthalten. Hinweise finden sich auf den Seiten 19, 31 und 35 der Unterlagen zu den Teilnahmeanträgen. Allerdings beziehen sich diese Hinweise nicht unmittelbar auf die zu erbringende Leistung, sondern nur auf die vorzulegenden Referenzobjekte. Dagegen ist im folgenden Verfahren mit den ausgewählten Anbietern zur Abgabe eines Angebots eine solche ausdrückliche Beschränkung auf die Kostengruppen 300-600 nicht mehr enthalten. Auch die Antragsgegnerin hat eingeräumt, dass zumindest ein Teil der Leistungen aus der Kostengruppe 700 zum Gegenstand der Vergabe gehört.

Der Entwurf des Generalunternehmervertrages sieht in § 3 unter Ziffer 7 die Durchführung von Vermessungsarbeiten vor, die zur Kostengruppe 740 gehören. Auf Seite 8 des Generalunternehmervertrages unter Ziffer 14 ist als Verpflichtung vorgesehen, dass der Auftragnehmer Baubesprechungen durchführt und den Bauherren über alle wesentlichen Ereignisse einschließlich etwaiger Störungen des Bauprojektes unverzüglich unterrichtet. Hierbei handelt es sich um typische Architekten- und Ingenieursleistungen gemäß Kostengruppe 730. Gleiches gilt für die auf Seite 9 unter Ziffer 20 des Generalunternehmervertrages vorgegebene Koordination der Eigenleistungen des Bauherrn, die unter Kostengruppe 710 fallen. Die Antragstellerin hat den Inhalt des Vertrags am 20.03.2015 gerügt, weil der Generalunternehmervertrag die zu erbringenden Leistungen nicht eindeutig und erschöpfend beschreibe. Die Antragsgegnerin hat dieser Rüge mit Bieterinformation Nr. 7 vom 25.03.2015 abgeholfen unter inhaltlichem Verweis auf die Bieteranfragen Nr. 61, 75, 66, 67 und 79 aus der Bieterinformation Nr. 5 vom 19.03.2015. In Ziffer 69 der Bieterantwort stellt die Antragsgegnerin dar, dass die Leistungen aus § 3 Nr. 3, 6, 8, 12 und 13 zum Leistungssoll gehören. Im Umkehrschluss lässt sich daraus interpretieren, dass die Leistungen Nr. 7, 14 und 20 nicht zu Leistungsbild gehören sollen. In Bieterinformation Nr. 71 hat die Antragsgegnerin nur zu Ziffer 20 ausdrücklich dargestellt, dass diese Leistung nicht erbracht werden solle. Gleichwohl war der Generalunternehmervertrag inhaltlich unverändert mit dem Angebot zu unterschreiben.

Die Leistungsbeschreibung schränkt auf den Seiten 832 ff. den Umfang der zu erbringenden Leistungen aus der Kostengruppe 730 in Übereinstimmung mit dem Inhalt des Generalunternehmervertrags deutlich ein. Der Auftragnehmer habe alle erforderlichen Pläne zur Durchführung der Leistungen zu erstellen. Die Werkstatt-, Montage-, Schlitz-, Aussparungs- und Durchbruchspläne für das Gebäude, die technische Ausrüstung und die Außenanlagen lägen bereits vor. Hierzu ergänzend seien jedoch ergänzende Planungen zu leisten, die in der Leistungsbeschreibung im Einzelnen aufgelistet werden. Der Auftragnehmer soll die Vergabe vorbereiten und daran mitwirken. Er soll den Bau überwachen und koordinieren, er soll einen Zeitplan aufstellen und überwachen, ein Bautagebuch führen und alle Leistungen dokumentieren. Unter Ziffer 7.02 Gutachten und Beratung wird festgeschrieben, dass der Auftragnehmer die Vermarktung und Bezugspunkte während der Bauzeit zu sichern und sichtbar zu erhalten hat. Er hat die Einmessen vor Beginn der Arbeiten und nach Fertigstellung der Leistungen zu beantragen, sowie alle Vermessungen während der Bauzeit vorzunehmen und einzurechnen. Unter Ziffer 7.03 wird festgehalten, dass die Leistungen der Kostengruppe 770 ausgenommen 771 vom Auftragnehmer zu erbringen sind. Dazu gehören unter anderem die Erstellung der Bestands- und Revisionspläne aller Gewerke und die Abnahme der Bauleistung der Mitwirkung anderer fachlicher Beteiligter.

Die Vergabekammer geht davon aus, dass der Generalunternehmervertrag zumindest in der durch das Leistungsverzeichnis konkretisierten Form und in Verbindung mit den Bieterantworten für einen fachkundigen Anbieter eindeutig und erschöpfend gewesen ist (vgl. hierzu vertiefend VK Niedersachsen, Beschluss vom 22.04.2015 – VgK-06/2015). Somit kommt die Vergabekammer zu dem Ergebnis, dass die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend ist, andererseits aber ausweislich der unverändert geforderten Preisangabe zur Kostengruppe 700 in gleicher Eindeutigkeit auch Leistungen aus dem Bereich dieser Kostengruppe enthält. Der Einwand der Antragsgegnerin, diese in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Arbeiten seien eigentlich der Kostengruppe 300 zuzuordnen ist unerheblich, da eine Verschiebung der beauftragten Leistungen aus der Kostengruppe 700 in die Kostengruppe 300 nicht das Budget in der Gesamthöhe verändert, sondern nur das Verhältnis der Kostengruppen zueinander. Entscheidend für die Überschreitung des Kostenbudgets ist die Gesamthöhe des zutreffend ermittelten Kostenbudgets. Die Vergabekammer rechnet daher die von den Anbietern in der Kostengruppe 700 einzutragenden Preise dieser Kostengruppe zu.

Beide Anbieter haben die Leistungsbeschreibung auch so verstanden und vorgabegemäß jeweils einen Preis für ihre beabsichtigten Leistungen der Kostengruppe 700 eingetragen. Daraus, dass beide Anbieter einen Preis deutlich unter dem Betrag, den die Antragsgegnerin für die Kostengruppe 700 eingeplant hatte anboten, lässt sich entnehmen, dass sie die Leistungen aus der Kostengruppe 700 nur teilweise, also in dem im Generalunternehmervertrag und in der Leistungsbeschreibung ausdrücklich bezeichneten Umfang anbieten wollten. Die erheblichen Abweichungen der Einzelpreise zueinander etwa im Verhältnis 1:2 lassen nicht zwingend auf ein voneinander abweichendes Verständnis des Leistungsumfangs und damit auf einen Mangel der Eindeutigkeit des Leistungsverzeichnisses schließen.

 

b.

Die Antragsgegnerin kann sich zur Rechtfertigung ihrer Aufhebungsentscheidung nicht erfolgreich darauf berufen, dass das Angebot der Antragstellerin ihr Kostenbudget wesentlich überschreite. Die von der Vergabekammer korrigierte und mit dem abgeforderten Leistungsbild deckungsgleiche Fassung der Kostenschätzung ist nicht wesentlich überschritten worden.

Der öffentliche Auftraggeber soll nur dann eine Vergabe beginnen, wenn er ernsthaft beabsichtigt, den Auftrag zu vergeben. Die Vorbereitung einer Vergabe ist nicht nur für den öffentlichen Auftraggeber sehr aufwendig, sondern gleichermaßen für die Anbieter. § 2 EG Abs. 4 VOB/A verbietet daher die Durchführung von Vergabeverfahren zum Zwecke der Markterkundung. Folglich ist der öffentliche Auftraggeber nicht bei jeder Kostenüberschreitung berechtigt, eine Aufhebungsentscheidung zu treffen. Vielmehr ist eine Aufhebungsentscheidung gemäß § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen Budgetüberschreitung nur dann berechtigt, wenn zwei weitere einschränkende Tatbestandsmerkmale erfüllt sind:

  • die der Aufhebungsentscheidung zu Grunde liegende Kostenschätzung ist ordnungsgemäß durchgeführt worden und
  • die Kostenüberschreitung ist wesentlich.

Nach Rechtsprechung des OLG Celle reicht es aus, dass die Finanzierung des Bauvorhabens in nicht unwesentlichem Umfang berührt werde. Das sei der Fall, wenn auch das niedrigste Angebot höher liegt als die verfügbaren Mittel (BGH, Urt. 08.09.1998, X ZR 48/97, Rdnr. 18; BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10). Dabei sei von Bedeutung, worin die Ursache für das Auseinanderklaffen des Preises des wirtschaftlichsten Angebots und der möglichen Finanzierung zu suchen sei. Ein schwerwiegender Grund sei allerdings nicht gegeben, wenn der Auftraggeber den Finanzbedarf in fahrlässiger Weise zu gering bemessen habe (OLG Celle, 13.01.2011 – 13 Verg 15/10). Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 20.11.2012 unter Rdnr. 18 ausgeführt, die Kostenschätzung der Vergabestelle müsse aufgrund der bei ihrer Aufstellung vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheinen. Das bedeutet, die Kostenschätzung darf bei Anwendung angemessener Sorgfalt nachträglich erkennbare Fehler aufweisen.

Im vorliegenden Fall hat sich die Kostengrundlage zunächst als angemessen sorgfältig ermittelt erwiesen. Die Antragsgegnerin hat sich nicht mit einer Kostenschätzung begnügt, sondern im Jahr 2011 eine Kostenberechnung nach DIN 276 erstellt. Dies hat sie fortgeschrieben, die Fortschreibung dann als Kostenschätzung bezeichnet.

Die Vergabekammer hat keinen Grund für die Annahme, die Antragsgegnerin könnte seinerzeit den Finanzbedarf in fahrlässiger Weise zu gering bemessen haben. Grundlage war nicht etwa eine für die Entscheidung nach § 3 VgV erarbeitete Kostenschätzung. Solche groben Schätzungen sollen nur festlegen, ob der Schwellenwert nach EU-Recht überschritten oder unterschritten worden ist. Daher bezieht sich der in § 3 Abs. 9 VgV gennannte Zeitpunkt auch nur auf die Kostenschätzung zur Auswahl des Vergabeverfahrens. Die Regelung gibt keinen Zeitpunkt für eine Kostenschätzung vor, auf die sich eine Aufhebungsentscheidung stützt. Die Vergabekammer hatte schon Sachverhalte zu beurteilen, in denen der Auftraggeber sich gehalten sah, nicht nur die Kostenschätzung, sondern auch das Budget nachträglich zu korrigieren (VgK Niedersachsen, Beschluss vom 21.06.2011, VgK-18/2011).    Die hier erarbeitete Kostenschätzung basiert auf einer Kostenberechnung nach DIN 276. Diese Kostenberechnung nach DIN 276 ist von der Oberfinanzdirektion Niedersachsen im März und September 2012 überprüft worden. Diese Überprüfung diente nicht nur der rechnerischen Überprüfung der vorgegebenen Werte, sondern zugleich einer inhaltlichen Prüfung des gesamten Bauvorhabens auf Förderfähigkeit, also auf Angemessenheit zum Förderzweck. Deren Ergebnis liegt der Vergabekammer in vollständiger Fassung vor. Die Oberfinanzdirektion hat mit ihren Anmerkungen den Umfang des förderfähigen Bauvorhabens verändert. Außerdem hat sie hinsichtlich der Kostenberechnung einzelne Änderungen eingefordert. Die Änderungen, die die Oberfinanzdirektion einforderte, hat die Antragsgegnerin umgesetzt. Nach einer so gründlichen Überprüfung mit einem deutlich größeren Zeitfenster, als es der Vergabekammer zur Verfügung stehen kann, sieht die Vergabekammer keine Veranlassung, diese Überprüfung etwa durch Sachverständigengutachten oder gar durch eigene Ermittlungen in Frage zu stellen. Das schließt nicht aus, dass sich diese Kostenschätzung künftig in dem einen oder anderen Punkt als fehlerhaft erweisen wird, oder bereits jetzt im Angesicht der eingehenden Angebote unter den hohen Eignungsanforderungen als fehlerhaft erkennbar ist. Eine Kostenschätzung ist keine Kostenprophezeiung. Sie enthält weder den Anspruch mit absoluter Richtigkeit die Kosten berechnen zu können, noch den Anspruch, die Zukunft vorhersagen zu können.

Die Vergabekammer verkennt nicht die fundierte Kritik der Antragstellerin an den einzelnen Positionen der Kostenschätzung. Es mag durchaus zutreffen, dass die dargestellte Rissbreitenbeschränkung für Decken, die erforderliche Frischverbundfolie als zusätzliche erforderliche Dichtungsmaßnahme zum WU-Beton, die Vorgabe von lösemittelfreien Materialien oder die nachträgliche Entscheidung für eine Pfahlgründung und Wasserhaltung Gesichtspunkte sind, die in der Kostenschätzung des Jahres 2011 noch nicht enthalten waren. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese Gesichtspunkte schon in der Kostenschätzung des Jahres 2011 hätten enthalten sein müssen, enthalten sein sollen oder ob es sich um Unwägbarkeiten handelt, die auch bei großer Sorgfalt erst später erkennbar werden. Entscheidend ist, dass es sich um Veränderungen der Baumaßnahme handelt, wie sie im Laufe eines Entwicklungsprozesses zur Erstellung eines Bauwerkes typisch sind. Während die Antragstellerin durchaus zu Recht ihr Augenmerk hauptsächlich auf kostensteigernde Elemente gelegt hat, wird es sicherlich auch andere Bereiche geben, in denen aus heutiger Sicht Kostensenkungen gegenüber der Kostenschätzung möglich sind. Solche Kostensenkungsmöglichkeiten haben die Prüfberichte der OFD bereits aufgezeigt. Die Antragstellerin hat sie zitiert, als sie im Schriftsatz vom 09.07.2015 die Kostensenkung in Kostengruppe 300 wiedergab, aber anmerkte, sie könne das nicht nachvollziehen.

Weil die Prüfberichte der OFD nicht zum Inhalt des Vergabeverfahrens gehören, sondern zu einem dem Vergabeverfahren zeitlich und inhaltlich vorgelagerten Verfahren zur Bestimmung des Leistungsgegenstandes, gibt es zu diesen Unterlagen keinen Einsichtsanspruch ohne Zustimmung der Antragsgegnerin.

Der Antragsgegnerin ist in diesem Vergabenachprüfungsverfahren auch nicht vorzuwerfen, dass sie die preisliche Entwicklung von 2011 bis 2015 nicht berücksichtigt habe. Die Antragsgegnerin hat sowohl in der Kostenschätzung vom Februar 2015, als auch in der weitgehend identischen Kostenschätzung zu Beginn der Vergabe vom August 2014 eine „Rückstellung für Indizierungen“ vorgenommen. Diese liegt jeweils etwas oberhalb von 5 % des ermittelten Budgets. Das Statistische Bundesamt veröffentlicht quartalsweise im Internet abrufbare Baupreisindizes (Preisindizes für die Bauwirtschaft Fachreihe 17, Reihe 4, Stand Februar 2015). Nach erstem Eindruck im Rahmen der eingeschränkten Amtsermittlungspflicht gemäß § 110 Abs. 1 Satz 2 GWB hat die Vergabekammer den Eindruck, dass die allgemeine Preiserhöhung seit 2012 unter 5 % bleibt, somit der Rückstellung entspricht.

Die Überschreitung des Kostenbudgets um xxxxxx % erscheint der Vergabekammer in diesem Fall dennoch nicht wesentlich, weil das Kostenbudget zu Kostengruppe 700 fehlerhaft ermittelt worden ist. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 20.11.2012 (X ZR 108/10 Rdnr. 21) herausgearbeitet, wann ein vertretbar geschätzter Auftragswert so „deutlich“ überschritten ist, dass eine sanktionslose Aufhebung der Ausschreibung nach § 17 Abs.1 Nr. 3 VOB/A gerechtfertigt ist. Dem öffentlichen Auftraggeber darf nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung zugewiesen werden (vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2012 – X ZR 108/10 Rdnr. 21). Die Schwelle der Erheblichkeit lasse sich nicht durch allgemeinverbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen festlegen. Vielmehr sei eine alle Umstände des Einzelfalls einbeziehende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei sei davon auszugehen, dass einerseits den öffentlichen Auftraggebern nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung weit jenseits einer vertretbaren Schätzung der Auftragswerte zugewiesen werden dürfe, sondern sie in solchen Fällen zur sanktionsfreien Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt sein müssten. Andererseits dürfe das Institut der Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht zu einem für die Vergabestellen latent verfügbaren Instrument zur Korrektur der in öffentlichen Ausschreibungen bzw. offenen Verfahren erzielten Submissionsergebnisse geraten. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass § 17 Abs. 1 VOB/A nach Sinn und Zweck der Regelung eng auszulegen sei (BGH, Urteil vom 8. September 1998, X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, 263), dass auch mit angemessener Sorgfalt durchgeführte Schätzungen nur Prognoseentscheidungen seien, von denen die nachfolgenden Ausschreibungsergebnisse erfahrungsgemäß mitunter nicht unerheblich abweichen. Das Ausschreibungsergebnis müsse deshalb in der Regel ganz beträchtlich über dem Schätzungsergebnis liegen, um die Aufhebung zu rechtfertigen. Die Vergabekammer vertritt die Auffassung, dass die Antragsgegnerin, deren Kostenschätzung auf einer mehrfach geprüften Berechnung beruht, bei Berücksichtigung dieser Rechtsprechung hier nicht mehr als 10 % Reserve für ungeplante Budgetüberschreitungen auffangen musste (ähnlich VK Brandenburg, Beschluss vom 02.04.2012 – VK 6/12; a. A. wohl OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.09.2013 – 15 Verg 3/13). Damit wäre eine weitere Überschreitung der Kosten von xxxxxx % trotz einer bereits eingepreisten Rückstellung von 5 % grundsätzlich ausreichend, um die Aufhebung sachlich zu rechtfertigen.

Allerdings hat die Antragsgegnerin in den Kostenfortschreibungen vom August 2014 und Februar 2015 den Ansatz für die Kostengruppe 700 vollständig gestrichen. Dies hat zur Folge, dass sich die für die Auftragsvergabe zu Grunde zu legende Kostenschätzung um xxxxxx € brutto, also etwa 18 % reduziert hat. Tatsächlich wollte sie aber in eingeschränkten Umfang gemäß Blatt 831 ff. der Leistungsbeschreibung Leistungen aus der Kostengruppe 700 vergeben. Diese Reduzierung der Kostenschätzung um die ganze Kostengruppe 700 führte dazu, dass beide Angebote aufgrund des nach wie vor geforderten Leistungsanteils aus der Kostengruppe 700 die Kostenschätzung überschritten. Ohne die vollständige Streichung der Kostengruppe 700 in der Kostenschätzung wäre eine wesentliche Überschreitung des Kostenbudgets nicht darstellbar gewesen.

Die Vergabekammer ist verpflichtet zu prüfen, ob die Streichung der Kostengruppe 700 sachlich gerechtfertigt war. Die Antragsgegnerin leitet das in ihrer erstmals nach mündlicher Verhandlung übersandten Projektkostenübersicht, Stand 21.07.2015, daraus ab, dass sie das Budget mit Ausnahme eines Rests von xxxxxx €, also 3 % des Budgets für die Kostengruppe 700 bereits durch Fremdvergaben ausgeschöpft habe. Aus der geringen Summe der Nachträge lässt sich folgern, dass die Summe der Fremdvergaben nicht erst nachträglich entstanden ist, sondern vermutlich bereits frühzeitig in diesem Umfang beabsichtigt war. Das könnte auch bereits zum Beginn des nicht offenen Vergabeverfahrens im August 2014 der Fall gewesen sein.

Die Annahme, die auf Blatt 831 ff. des Leistungsverzeichnisses bezeichneten und im Rahmen dieses hier streitigen Auftrages zu vergebenden Leistungen könnten mit xxxxxx € angemessen geschätzt worden sein, erscheint der Vergabekammer abwegig. Die unter Ziffer 7.01 geforderte Erstellung ergänzender Pläne kann die Vergabekammer wertmäßig nicht beziffern. Jedoch ist die dort geforderte Vorbereitung der Vergabe bereits recht zeitaufwendig, erst recht erfordert die kontinuierliche Bauüberwachung und Koordination der Eigenleistungen und der Leistungen der Nachunternehmer einen erheblichen Personalaufwand. Das gleiche gilt für die unter Ziffer 7.03 das Leistungsverzeichnis geforderte Erstellung der Bestands- und Revisionspläne aller Gewerke, sowie die dort geforderte ausführlich Unterweisung des Nutz- und Bedienpersonals des Auftraggebers in die technischen Einbauten.

Bei einem angenommenen Stundenverrechnungssatz für einen Ingenieur oder anderweitig fachlich qualifizierte Person von 150 € brutto und der Annahme, dass nur Personalkosten anfielen ergibt sich ein über die Bauzeit von 2 Jahren gemäß § 6 des Generalunternehmervertrags ein Ansatz von ca. 1.030 Stunden, mithin bei jährlich etwa 250 Arbeitstagen im Mittel etwa 2 Stunden je Arbeitstag. Das ist schon für eine Bauleitung deutlich zu wenig. Die Kostenschätzung ist daher fehlerhaft.

Fehlt eine ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswerts durch die Vergabestelle, kann diese durch die Vergabekammer oder den Vergabesenat erfolgen (OLG Schleswig, Beschluss v. 30.3.2004, 6 Verg 1/03, zitiert nach Juris; OLG Brandenburg, Beschluss vom 08.05.2006, Verg W 2 / 06 VergabeR 2007, S. 248).

Die Vergabekammer musste hier beschränkt auf die Kostengruppe 700 eine solche Kostenschätzung erstellen, weil der näher spezifizierte Ansatz von xxxxxx € brutto für die von den Anbietern zu erbringenden Leistungen deutlich zu gering erscheint. Für die Vergabekammer ist es nicht leicht festzustellen, welcher angemessene Ansatz für die laut Generalunternehmervertrag und laut Leistungsbeschreibung aus der Kostengruppe 700 zu erbringenden Leistungen zutreffend wäre. Ein notwendiger Vermerk oder eine ergänzende Darstellung in den Vergabeunterlagen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 22.04.2015 – VgK-06/2015) fehlte hierzu zunächst und ist erst auf Aufforderung in der mündlichen Verhandlung nachgereicht worden. Schriftsätzlich wurde bis dahin nur ausgetauscht, was streitig war, nicht aber, wofür die Antragsgegnerin im Angebot Preise gefordert hat, also folglich auch Aufträge aus Kostengruppe 700 erteilen wollte. Zu einer eigenen Hochrechnung der anfallenden Kosten sieht sich die Vergabekammer fachlich nicht in der Lage.

Legt man den Bruttopreis der Beigeladenen für die Kostengruppe 700 gemäß ihrer Anregung als sachgemäße Darstellung des zu erbringenden Leistungsanteils aus dieser Kostengruppe zugrunde, so kommt man zu einem auszuführenden Anteil an den zur Kostengruppe 700 gehörenden Arbeiten von etwa 32 % von xxxxxx €. Das Angebot der Antragstellerin überschreitet dann die um diesen Prozentsatz von xxxxxx € erhöhte Kostenschätzung nur noch um weitere ca. xxxxxx %. Wenn man einen Leistungsanteil von etwa 58 % des Volumens der Kostenschätzung annimmt, liegt sogar das teurere Angebot der Antragstellerin bei 100 % des in Kostengruppe 700 veränderten Wertes der Kostenschätzung. Es spricht also viel dafür, dass beide Anbieter den Anteil der Kostengruppe 700 an den zu erbringenden Leistungen zu Recht nicht als marginal, sondern deutlich höher eingeschätzt haben. Eine Festlegung, ob oder welches der beiden Angebote den „richtigen“ Schätzwert getroffen haben soll, kann unterbleiben.

Laut der Entscheidung des BGH vom 20.11.2012, Rdnr. 20 (vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011 – 13 Verg 15/10) ist das Leistungsverzeichnis gegebenenfalls anzupassen, soweit die der Schätzung zugrunde gelegten Preise oder Preisbemessungsfaktoren im Zeitpunkt der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens nicht mehr aktuell waren und sich nicht unerheblich verändert hatten. So lassen sich die Änderungen der Antragsgegnerin in Kostengruppe 300 erklären. An einer vergleichbaren Erklärung für die vollständige Streichung der Kostengruppe 700 fehlt es. Einer solchen Erklärung hätte es aber bedurft, um für die im Vermerk vom 15.04.2015 ab Blatt 5 festgehaltene Ermessensausübung zur Aufhebung eine tragfähige Grundlage zu bilden. In der eingangs genannten Entscheidung vom 20.03.2014 (X ZB 18/13, Rdnr. 28) hat der BGH eine durch Verzögerung entstandene Kostenerhöhung von 6,7 % als nicht wesentlich angesehen. Auf eine geringe Veränderung hin kann also eine Aufhebung nicht als rechtmäßig angesehen werden.

 

c.

Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung erkennbar nicht vorgenommen, um in rechtlich zu missbilligender Weise durch die Aufhebung die formalen Voraussetzungen dafür zu schaffen, den Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter oder unter anderen Voraussetzungen in einem anderen Bieterkreis vergeben zu können. Nach der Rechtsprechung des BGH vom 20.03.2014, X ZB 18/13, ist dies die ergänzende Tatbestandsvoraussetzung zu § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, um die Aufhebungsentscheidung aufzuheben.

An einer solchen gelenkten rechtswidrigen Vergabe fehlt es hier. Die Antragsgegnerin hat sich zunächst bemüht, die Aufhebung zu vermeiden. Sie hat festgestellt, dass ihr Kostenbudget überschritten ist. Dies lag entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht an etwa vergessenen Grunderwerbskosten. Diese wurden zwar erst nachträglich aufgenommen, bei der hier maßgeblichen Berechnung gemäß der vorgelegten AG 1 zur Ermittlung des zu vergebenden Auftragsvolumens allerdings wieder abgezogen. Sie hatten daher auf die Bemessung des Budgets keinen Einfluss. Die Kostenüberschreitung ist eher darauf zurückzuführen, dass die Antragsgegnerin angesichts der bereits durch die Vorarbeiten erbrachten Leistungen davon ausging, die Kostengruppe 700 werde gar nicht mehr erforderlich werden. Im Ergebnis ist die Ursache ohne Belang.

Die Antragsgegnerin hat sich angesichts der festgestellten Überschreitung ihres Kostenbudgets gemäß der Darstellung zu den Finanzierungsgesprächen in ihrem Vergabevermerk um weitere Finanzmittel bemüht. Als dies scheiterte, hat sie in einem weiteren Schritt das Vergabeverfahren für alle Teilnehmer am Wettbewerb geöffnet und die Eignungsanforderungen, die sich im nicht offenen Verfahren als Wettbewerbshindernis erwiesen haben, deutlich gesenkt. Die niedrigeren Eignungsanforderungen waren nicht an die Eignungsnachweise der Beigeladenen angepasst, sondern lagen deutlich darunter. Wie die Vergabekammer bereits in dem Akteneinsichtsbeschluss darstellte, besteht zwar vorhabenbezogen ein unveränderter Vergabewille fort, er ist nun aber nicht mehr an denselben Anbieterkreis gerichtet.

Daher konnte auch die Beigeladende keineswegs sicher sein, im aktuell fortgeführten offenen Verfahren den Zuschlag zu erhalten. Tatsächlich hat sich die Antragsgegnerin bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch noch nicht entschieden, ob sie im offenen Verfahren überhaupt einen Zuschlag erteilt. Das Ergebnis des offenen Vergabeverfahrens mit nur 2 Angeboten trotz vorheriger 10 Anträge zur Aufforderung der Abgabe eines Angebotes ist der Vergabekammer ein Rätsel, führt aber nicht zur durch Tatsachen unterlegten Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.

Der BGH hat sich mit der Formulierung „etwa dann“ die Möglichkeit offen gehalten, neben der obigen Fallgruppe weitere vergleichbare Fallgruppen zu entwickeln. Dies müsste hinsichtlich der Intensität des Verstoßes gegen die elementaren vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit der rechtsmissbräuchlichen Verfahrenslenkung vergleichbar sein. Dazu genügt der fehlende sachliche Grund für die Aufhebung nicht.

 

d.

Aufgrund der Erwägungen zu Ziffer 2.a und 2.b ist festzustellen, dass die Antragstellerin durch die rechtlich nicht gebotene Aufhebung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt ist. Die Aufhebungsentscheidung bleibt wirksam, da nach der Rechtsprechung des BGH kein Auftraggeber zur Erteilung des Zuschlags gegen seinen ausdrücklichen Willen und über seine Möglichkeiten hinaus verpflichtet werden darf. Dieser von der Rechtsprechung entwickelte weitgehende Schutz des öffentlichen Auftraggebers vor aufgezwungenen Vertragsschlüssen erfordert ein Korrektiv auf der Ebene der Fortsetzungsfeststellung. Es ist daher gemäß dem Hilfsantrag eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Aufhebung auszusprechen.

 

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 26.06.2013 geltenden Fassung.

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin, hier der geprüften Gesamtsumme von xxxxxxx € brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx € brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostenlast folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren mit dem Hauptantrag unterlegen ist, hat sie insoweit die Kosten zu tragen. Andererseits hat sie mit dem Hilfsantrag obsiegt. Beide Anträge sieht die Vergabekammer im Kostenverhältnis als gleichwertig an.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung ihres Kostenanteils gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04). Die Vergabekammer geht davon aus, dass Vergabenachprüfungsverfahren zu den Projektkosten gehört, die dann letztendlich aus dem das Krankenhausfinanzierungsgesetz speisenden Landes- oder Bundeshaushalt finanziert werden müssen.

Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Gemäß Ziffer 4 und 5 des Tenors haben die Verfahrensbeteiligten einander wechselseitig die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zur Hälfte zu erstatten. Dabei stehen Beigeladene und Antragsgegnerin gemeinsam gegen die Antragstellerin, so dass deren Erstattungspflicht auf je ein Viertel zu begrenzen ist.

Gemäß Ziffer 5 des Tenors sind die Kosten der Beigeladenen zur Hälfte erstattungsfähig. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie aus Billigkeitsgründen der unterlegenen Partei auferlegt. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit voraus, dass der Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 9. Februar 2010 Verg W 10/09, zitiert nach juris Tz. 46; OLG Celle Beschluss vom 29.06.2010, 13 Verg 4710 zit. nach ibr-online)).

Hier hat die Beigeladene das Verfahren gefördert, indem sie sich schriftsätzlich geäußert hat. Außerdem hat sie in der mündlichen Verhandlung einen Antrag gestellt.

Die gemäß Ziffer 6 wechselseitig als notwendig anerkannte anwaltliche Vertretung ist für die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren regelmäßig erforderlich. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war antragsgemäß auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung für die Antragstellerin erforderlich.

Für die öffentliche Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört die anwaltliche Vertretung nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Allerdings handelt es sich hier nicht um eine Gebietskörperschaft, die regelmäßig Vergaben durchführt, daher gehalten ist, hier eine gewisse Routine zu entwickeln, sondern um eine private Klinik, die nur ausnahmsweise aufgrund der überwiegenden öffentlichen Finanzierung als öffentlicher Auftraggeber auf. Sie ist daher in gleichem Maße schutzbedürftig, wie die Antragstellerin.

Wenn die Kosten der Beigeladenen erstattungsfähig sind, was die Vergabekammer oben festgestellt hat, so ist für die Beigeladene ebenso wie für die Antragstellerin die anwaltliche Vertretung gleichfalls notwendig. Die Beigeladene ist wie auch die Antragstellerin im Vergabenachprüfungsverfahren nicht notwendigerweise vergaberechtlich geschult, daher regelmäßig darauf angewiesen, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens xxxxxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxxxxx

Die Beigeladene wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens xxxxxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxxxxx

 

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, in 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

  1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,
  2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

Gaus                                          Schulte                                           Sameluck