Nachprüfungsverfahren: Rahmenvertrag über die Abholung, Beförderung und Zustellung von Briefen, Päckchen und Paketen, Mindestlohn
(OLG Koblenz, Az.: 1 Verg 8/13, Beschluss vom 16.03.2016)

OLG Koblenz v. 16.03.2016 – 1 Verg 8/13

 

Leitsatz:

  1. Die Bundesländer haben die Gesetzgebungskompetenz für die Vorgabe eines vergabespezifischen Mindestlohns.
  2. Ein  Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wurde, kann einen letztlich aus dem Gleichbehandlungsgebot abgeleiteten Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber derzeit von der Beauftragung eines anderen Bieters Abstand nimmt, das laufende Vergabeverfahren entweder in ein früheres Stadium zurückversetzt oder aufhebt und ihm auf diese Weise eine zweite Chance zur Abgabe eines wertbaren Angebots gibt.
  3. Die Eröffnung einer „zweiten Chance“ durch eine darauf gerichtete Anordnung einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats kommt allerdings nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann.
  4. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht, etwa weil noch die ergebnisoffene Prüfung konkurrierender Angebote durch den Auftraggeber auf Ausschlussgründe aussteht, die diesem einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsebene und/oder einen Ermessensspielraum bei der Rechtsfolge einräumen.
  5. Ein Auftraggeber kann dem „Mehrwertsteuerproblem“ im Zusammenhang mit förmlichen Zustellungen dadurch ausweichen, dass er auf jede Aufschlüsselung des Angebotspreises verzichtet und nur die Benennung des Endbetrages verlangt, den ein Bieter für den Fall der Beauftragung je Zustellung beanspruchen will.

 

Normen:

Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, § 19 EG Abs. 3a VOL/A a.F.

 

In dem Nachprüfungsverfahren

betreffend die Vergabe des Auftrags „Postdienstleistungen für die Stadt Landau in der Pfalz

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2016 beschlossen:

 

  1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen Nrn. 1 – 4 des Beschlusses der Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 23. Oktober 2013 wird als unbegründet verworfen.
  2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die notwendigen Auslagen der Auftraggeberin und der Beigeladenen zu 2.
  3. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 24.999 € festgesetzt.

 

Gründe:

 

I.

1. Mit Bekanntmachung vom 23. April 2013 schrieb die Auftraggeberin einen Rahmenvertrag über die Abholung, Beförderung und Zustellung von Briefen, Päckchen und Paketen im offenen Verfahren aus. Die Gesamtleistung ist in zwei Lose (Los 1: nichtförmliche Zustellung, Los 2: förmliche Zustellung) aufgeteilt. Als Vertragslaufzeit sind zwei Jahre vorgesehen; die Auftraggeberin soll das Recht haben, die Laufzeit durch einseitige Erklärung zweimal um jeweils ein Jahr zu verlängern.

Wenige Wochen vor der Bekanntmachung hatte das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 06.02.2013 – VII-Verg 32/12 -VergabeR 2013, 469) in der umstrittenen Frage, ob förmliche Zustellungen zu den von der Umsatzsteuer befreiten sog. Universaldienstleistungen gemäß § 4 Nr. 11b UStG gehören, Stellung bezogen und dies verneint. Um – wie die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung vom 24. Februar 2016 erklärte – „das Mehrwertsteuerproblem erst gar nicht an uns rankommen zu lassen“, fügte die Auftraggeberin in die Vergabeunterlagen für die förmlichen Zustellungen ein Kostenblatt ein, in das ein Bieter nur den Endbetrag je Zustellung einsetzen sollte, den er für den Fall der Beauftragung beansprucht. Eine Aufgliederung in das Nettoentgelt für die Beförderung sowie das Nettoserviceentgelt (für zusätzliche Leistungen wie Kuvertieren und Frankieren), die auf die einzelnen Leistungselemente entfallende Mehrwertsteuer sowie den Gesamtbetrag ohne bzw. mit Mehrwertsteuer war nicht gefordert.

Bereits in der unionsweiten Bekanntmachung wurden Interessenten darauf hingewiesen, dass sich der Auftragnehmer „den Bestimmungen des Landesgesetzes zur Schaffung tarifttreuerechtlicher Regelungen des Landes Rheinland-Pfalz (Landestariftreuegesetz LTTG vom 1.12.2010)“ unterwerfen muss. Mit den Vergabeunterlagen wurde die Vorlage sog. Mindestentgelterklärungen nach § 3 Abs. 1 LTTG gefordert, in denen sich sowohl der Bieter als auch seine Nachunternehmer für den Fall der Beauftragung verpflichten sollten, den mit der Ausführung der Leistung betrauten Beschäftigten einen vergabespezifischen Mindestlohn zu zahlen.

§ 3 Abs. 1 LTTG war nach seinem eindeutigen und keiner wie auch immer gearteten abweichenden Auslegung zugänglichen Wortlaut anwendbar, weil es damals weder einen allgemein verbindlichen Tarifvertrag für die Branche der Briefdienstleister noch eine auf der Grundlage des § 4 Abs. 3 MiArbG erlassene, einen allgemeinen Mindestlohn festsetzende Rechtsverordnung gab.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Mai 2013 rügte die Antragstellerin die geforderten Mindestentgelterklärungen nach § 3 LTTG als vergaberechtswidrig. Nachdem die Auftraggeberin der Rüge nicht abgeholfen hat, legte die Antragstellerin fristgerecht ein Angebot für beide Lose vor, ohne jedoch Erklärungen beizufügen, die den Anforderungen des § 3 LTTG genügen.

Einziges Konkurrenzangebot zu Los 2 ist das der Beigeladenen zu 2, die für die förmlichen Zustellungen einen deutlich höheren Betrag je Zustellung angesetzt hat als die Antragstellerin. Aus einer unaufgefordert beigefügten Erläuterung der Preiskalkulation ergibt sich, dass in diesen Betrag das von der Bundesnetzagentur genehmigte, keine Mehrwertsteuer enthaltende Entgelt eingeflossen ist, weil die Deutsche Post AG weiterhin die Auffassung vertritt, auch förmliche Zustellungen gehörten zu den von der Umsatzsteuer befreiten Universaldienstleistungen.

Mit E-Mail vom 25. Juni 2013 gab die Auftraggeberin der Antragstellerin Gelegenheit, die geforderten Erklärungen binnen einer Frist von 14 Tagen nachzureichen. Zugleich kündigte sie an, sie werde das Angebot der Antragstellerin ausschließen, sollte diese der Aufforderung nicht Folge leisten.

Daraufhin wiederholte die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 27. Juni 2013 ihren Rügevortrag und kündigte für den Fall eines Angebotsausschlusses die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens an. Die geforderten Erklärungen reichte sie nicht nach.

Mit Vorabinformationsschreiben vom 11. Juli 2013 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, ihr Angebot könne wegen des Fehlens der Mindestentgelterklärungen nach § 3 LTTG nicht gewertet werden. Gleichzeitig kündigte sie an, den Zuschlag für Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) und den Zuschlag für Los 2 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) zu erteilen.

Die Antragstellerin beantragte daraufhin am 15. Juli 2013 die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens. Neben ihrem bisherigen Vorbringen zur Unanwendbarkeit des § 3 LTTG machte sie geltend, erfahrungsgemäß biete die Beigeladene zu 2) förmliche Zustellungen in wettbewerbswidriger Weise zu Nettopreisen ohne Mehrwertsteuer an, obwohl die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 11 b UStG insoweit nicht greife.

2. Mit  Beschluss von 23. Oktober 2013 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag mit den entsprechenden Kostenfolgen zurückgewiesen: Er sei unzulässig, soweit ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beigeladenen zu 2) beanstandet werde, weil die Antragstellerin die von ihr angenommene Vergaberechtswidrigkeit der vorgesehenen Zuschlagserteilung hinsichtlich Los 2 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hätte rügen müssen. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil das Angebot der Antragstellerin gemäß § 19 Abs. 2, Abs. 3 lit. a) EG VOL/A zu Recht wegen des Fehlens der von der Auftragnehmerin zulässigerweise geforderten Mindestentgelterklärungen ausgeschlossen worden sei.

3. Auf sofortige Beschwerde der Antragstellerin legte der Senat mit Beschluss vom 19. Februar 2014 die Sache dem EuGH zur Prüfung der Vereinbarkeit des § 3 Abs. 1 LTTG mit dem Unionsrecht vor. Mit Urteil vom 17. November 2015 (C-115/14 – NZBau 2016, 46) stellte der EuGH fest, dass das Unionsrecht „Rechtsvorschriften einer regionalen Einheit eines Mitgliedstaats wie den im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, nach denen sich Bieter und deren Nachunternehmer in einer schriftlichen, ihrem Angebot beizufügenden Erklärung verpflichten müssen, den Beschäftigten, die zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand eines öffentlichen Auftrags sind, eingesetzt werden sollen, einen in den betreffenden Rechtsvorschriften festgelegten Mindestlohn zu zahlen.“

Nunmehr spricht die Antragstellerin dem Land Rheinland-Pfalz die Gesetzgebungskompetenz für einen vergabespezifischen Mindestlohn ab und macht die Verfassungswidrigkeit des § 3 Abs. 1 LTTG geltend. Hinsichtlich des Loses 2 ist sie der Meinung, das einzige Konkurrenzangebot der Deutschen Post AG müsse ebenfalls ausgeschlossen werden, weil diese ohne Mehrwertsteuer angeboten habe. Wenn aber im laufenden Vergabeverfahren ein vergaberechtskonformer Zuschlag nicht möglich sei, müsse neu ausgeschrieben werden mit der Folge, dass sie eine „zweite Chance“ auf Abgabe eines vollständigen Angebots habe.

 

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Das Angebot der Antragstellerin wurde zu Recht gemäß §§ 19 EG Abs. 3 Nr. 1 VOL/A, 3 Abs. 1 Satz 3 LTTG wegen des Fehlens der gemäß §§ 16 EG Abs. 3 VOL/A, 3 Abs. 1 LTTG mit dem Angebot vorzulegenden Mindestlohnerklärungen ausgeschlossen.

a)  Mit Urteil vom 17. November 2015 hat der Gerichtshof – mit bindender Wirkung für die nationalen Gerichte – die Vereinbarkeit des § 3 Abs. 1 LTTG mit dem Unionsrecht festgestellt.

b)  Der Senat teilt nicht die Ansicht der Antragstellerin, den Bundesländern fehle die Gesetzgebungskompetenz für eine Regelung wie § 3 Abs. 1 LTTG. Ersetzt man in den Entscheidungsgründen des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juli 2006 (1 BvL 4/00 – VergabeR 2007, 42) unter C.I. (Rn. 56-59) den Begriff „Tariftreueerklärung“ durch „Mindestentgelterklärung“ und „untertarifliche Vergütung“ durch „niedrige Vergütung“, erhält man eine Blaupause für eine mögliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf die angekündigte Verfassungsbeschwerde der Antragstellerin gegen diesen Beschluss. Auch § 3 Abs. 1 LTTG regelt keine  – zum Arbeitsrecht gehörende – rechtliche Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Normadressat ist vielmehr allein der öffentliche Auftraggeber, dem es „nur“ untersagt wird, ein Unternehmen zu beauftragen, das die zu fordernden Mindestlohnerklärungen nicht vorliegt.

Zwar lag dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts die bis zum 31. Juli 2006 geltende Fassung der Art. 70 f. GG zu Grunde. Durch die Föderalismusreform I kam es aber gerade auf dem Gebiet der Wirtschaft zu keiner Kompetenzverschiebung in Richtung Bund. Auch wenn man mit Blick auf die Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Umsetzung des Vergaberechts der Union die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG („Rechtseinheit“) für Schwellenwertvergaben bejahte, änderte dies nichts daran, dass der Bund – wie sich aus § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB (künftig: § 129 GWB) ergibt – für Ausführungsbedingungen im Sinne des Art. 26 RL 2004/18/EG eben nicht abschließend und damit landesrechtliche Regelungen ausschließend von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat.

2. Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf eine „zweite Chance“ zur Abgabe eines vollständigen Angebots für Los 2. Dabei bedarf es hier keiner Entscheidung, ob Umsätze aus förmlichen Zustellungen von der Umsatzsteuer befreit sind.

a)  Ein Bieter, der wie hier ein zu Recht ausgeschlossenes Angebot abgegeben hat, hat in aller Regel keine Chance, den ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten. Folglich fehlt es selbst dann, wenn dem Auftraggeber ein Vergaberechtsverstoß unterlaufen sein sollte, grundsätzlich an einem infolge einer Rechtsverletzung drohenden Schaden, dessen Eintritt durch eine Maßnahme (Anordnung) im Sinne des § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB zu verhindern wäre. Weil das Nachprüfungsverfahren auch nicht der allgemeinen Rechtskontrolle über den Auftraggeber dient, besteht regelmäßig auch kein Anspruch gegen den Auftraggeber auf ein Handeln oder Unterlassen im Sinne des § 104 Abs. 2 GWB.

b)  Ausnahmsweise kann ein  Bieter, dessen Angebot zu Recht als mangelhaft aus-geschlossen wurde, einen letztlich aus dem Gleichbehandlungsgebot abgeleiteten Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber derzeit von der Beauftragung eines anderen Bieters Abstand nimmt, das laufende Vergabeverfahren entweder in ein früheres Stadium zurückversetzt oder aufhebt und ihm auf diese Weise eine zweite Chance zur Abgabe eines wertbaren Angebots gibt (siehe BGH v. 26.09.2006 – X ZB 14/06 – VergabeR 2007, 59). Die Eröffnung einer „zweiten Chance“ durch eine darauf gerichtete Anordnung einer Vergabekammer oder eines Vergabesenats kommt allerdings nur in Betracht, wenn aufgrund der Sach- und Rechtslage am Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung feststeht, dass ein vergaberechtskonformer Zuschlag unmöglich ist und sich daran auch durch bloße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nichts mehr ändern kann. Es genügt nicht, wenn lediglich diese Möglichkeit im Raum steht, etwa weil noch die ergebnisoffene Prüfung konkurrierender Angebote durch den Auftraggeber auf Ausschlussgründe aussteht, die diesem einen Beurteilungsspielraum auf der Tatbestandsebene und/oder einen Ermessensspielraum bei der Rechtsfolge einräumen.

c) Ein zwingender Ausschlussgrund im Sinne des § 19 EG Abs. 3 VOL/A liegt nicht vor.

aa)  Anders als in dem vom OLG Düsseldorf (a.a.O.) entschiedenen Fall greift der Ausschlussgrund des § 19 EG Abs. 3 a) VOL/A hier nicht ein, weil die Beigeladene zu 2 wie gefordert den Preis angegeben hatte, den sie im Falle einer Beauftragung beansprucht. Dass die Auftraggeberin dem Mehrwertsteuerproblem bewusst ausgewichen ist, kann man einerseits nicht der Beigeladenen zu 2 anlasten, begründet aber andererseits auch keinen Verstoß der Auftraggeberin gegen eine bieterschützende Bestimmung über das Vergabeverfahren, der einen Ausschluss der Beigeladenen zu 2 nach sich ziehen müsste.

bb)  Die unaufgefordert erläuterte Preiskalkulation der Beigeladenen zu 2 ist schon deshalb unerheblich, weil sie nicht Vertragsbestandteil wird. Im Vertrag werden nur die (Einheits-)Preise, nicht aber deren einzelne Elemente oder die Art ihres Zustandekommens vereinbart. Der Zuschlag wird somit verbindlich auf den angebotenen Preis erteilt. § 23 PostG steht dem nicht entgegen, weil das von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt unverändert in die Kalkulation der Beigeladenen zu 2 eingeflossen ist. Sollte der Gesetzgeber oder der dazu in letzter Instanz berufene Bundesfinanzhof eines Tages auch für die Deutsche Post AG verbindlich feststellen, dass Umsätze aus förmlichen Zustellungen umsatzsteuerpflichtig sind, hätte sich die Beigeladene (als Dienstleisterin und Steuerschuldnerin im Sinne der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 13a Abs. UStG) verkalkuliert und müsste die wirtschaftlichen Folgen eines mutmaßlichen Unterkostengebots tragen. Ein zwingender Ausschlussgrund im Sinne des  § 19 EG Abs. 3 VOL/A lässt sich daraus nicht ableiten.

cc)  Weil die Antragstellerin ein deutlich niedrigeres Angebot als die Beigeladene zu 2 abgab, hätte, wenn überhaupt, dann allenfalls Anlass bestanden, das niedrigere Angebot und nicht das der Beigeladenen zu 2 einer Preisprüfung nach § 19 EG Abs. 6 VOL/A zu unterziehen. Davon abgesehen ist der Zuschlag auf ein Unterkostenangebot nicht per se unzulässig (siehe z.B. VK Bund v. 23.07.2015 – VK 1-55/15). Dass sich die Deutsche Post AG mit einem Unterkostengebot in derart große wirtschaftliche Schwierigkeiten brächte, dass eine ordnungsgemäße Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags nicht mehr gewährleistet wäre, kann nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden.

dd) Man kann zwar vermuten, dass die Beigeladene zu 2 nicht nur förmliche Zustellungen ohne Mehrwertsteuer anbietet, sondern derzeit auch gegenüber dem Fiskus ihre Auffassung vertritt und entsprechend handelt. Dies unterstellt wäre, sollten Umsätze aus förmlichen Zustellungen tatsächlich der Mehrwertsteuer unterliegen (bejahend FG Köln v.11.3.2015 – 2 K 1711/11 – juris, verneinend FG Baden-Württemberg v. 26.04.2011 – 9 V 3795/10 – juris), der Anwendungsgereich der §§ 6 EG Abs.6 lit. d), 19 EG Abs. 4 VOL/A eröffnet. Allerdings läge damit nach noch geltendem Recht „nur“ ein fakultativer Ausschlussgrund vor, dessen Anwendung im Ermessen des Auftraggebers steht. Da dieser im Rahmen seiner Ermessenausübung auch berücksichtigen könnte, dass die Rechtslage mangels abschließender Klärung in der Fachgerichtsbarkeit unklar ist, könnte jedenfalls von einer zum zwingenden Ausschluss führenden Ermessensreduzierung auf Null keine Rede sein.

 

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB.

Da sich die Beigeladene zu 2) sowohl mit Schriftsätzen als auch in der mündlichen Verhandlung und im Interessengegensatz zu der Antragstellerin aktiv am Verfahren beteilig hat, entspricht es der Billigkeit, ihr einen Anspruch auf Erstattung ihrer notwendigen Auslagen zuzusprechen.

Die Beigeladene zu 1) hat sich demgegenüber – auch in der mündlichen Verhandlung – auf die Rolle eines passiven Verfahrensbeobachters beschränkt.

2. Berechnungsgrundlage für die Festsetzung des Beschwerdewerts (§ 50 Abs. 2 GKG) ist mangels einer Bruttoauftragssumme das Angebot der Antragstellerin (zur Berücksichtigung von Verlängerungsoptionen siehe BGH v. 18.03.2014 – X ZB 12/13 – VergabeR 2014, 545).