Nachprüfungsverfahren: Ver­sor­gung mit CPAP-Ge­rä­ten
(1. Vergabekammer des Bundes, Az.: VK 1 – 131/17, Beschluss vom 07.12.2017)

1. Vergabekammer des Bundes VK 1 – 131/17

 

Beschluss

 

In dem Nachprüfungsverfahren

[…]
– Antragstellerin –

Verfahrensbevollmächtigter:

[…]

gegen

[…]
– Antragsgegnerin –

Verfahrensbevollmächtigte:

[…]

 

wegen der Vergabe „Versorgung mit CPAP-Geräten der Produktgruppe 14“, Vergabenummer: […], hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Siegismund aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2017 am 7. Dezember 2017 beschlossen:

  1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
  2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.
  3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig.

 

Gründe:

I.

1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt derzeit europaweit ein offenes Verfahren zur Vergabe von Rahmenvereinbarungen über die Versorgung ihrer Versicherten mit Schlaftherapiegeräten der Produktgruppe 14 durch. Das Vergabeverfahren ist in 19 Gebietslose aufgeteilt, Angebote können auf alle oder einzelne Lose abgegeben werden, wobei je Los ein Zuschlag erteilt werden soll. Die Wertung der Angebote erfolgt anhand der Kriterien „Preis“ (gewichtet mit 90%) und „Qualität“ (s. ZIff. 3.1 der LB).

Die künftigen Auftragnehmer sollen die ärztlich verordneten Geräte samt Zubehör an die anspruchsberechtigten Versicherten ausliefern und weitere Dienst- und Serviceleistungen erbringen. Hierzu zählen insbesondere die Einweisung und Beratung des Versicherten sowie die Anpassung, Wartung und Reparatur der Schlaftherapiegeräte (s. Nr. 7 Abs. 3 des Rahmenvertrags (im Folgenden: RV) sowie Ziff. 4 Leistungsbeschreibung (im Folgenden: LB)). Die ausgeschriebenen Versorgungsleistungen umfassen die sog. Erst- sowie die Folgeversorgung von anspruchsberechtigten Versicherten der Ag. Versicherte, die erstmals ein Schlaftherapiegerät erhalten, befinden sich in der Erstversorgung; wenn ein Versicherter für einen sog. Gewährleistungszeitraum“ von zwölf Monaten bereits mit einem Schlaftherapiegerät versorgt wurde (sei es durch denselben oder einen anderen Leistungserbringer) und weiterhin diese Therapie benötigt, wird dies als „Folgeversorgung“ bezeichnet (vgl. Ziff. 4.2.2 der LB).

Hinsichtlich der Qualität der ausgeschriebenen Versorgungsleistungen sowie der zu verwendenden Hilfsmittel wird in der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung auf die gesetzlichen Vorschriften, das Wirtschaftlichkeitsgebot i.S.d. § 12 Abs. 1 SGB V und das Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 SGB V verwiesen (s. Nr. 3 Abs. 3, Nr. 5 Abs. 1, 4, 5 RV); die Verarbeitung, Bekanntgabe, Zugänglichmachung oder sonstige Nutzung von Versicherten- und Leistungsdaten soll nach Maßgabe der Datenschutzgesetze erfolgen (Nr. 16 Abs. 1 RV).

Zur Kalkulation wurden den Bietern in den Vergabeunterlagen die Versorgungsdaten für 2016 über die Anzahl von Versicherten der Ag in der Erst- und Folgeversorgung mitgeteilt, aufgeteilt nach Losen und siebenstelliger Positionsnummer des betreffenden Geräts i.S.d. Hilfsmittelverzeichnisses (s. Ziff. 5 der LB). Die Ag wies in diesem Zusammenhang auf Folgendes hin:

„Die Versichertenzahlen (…) basieren auf der Anzahl der Erst- und Folgeversorgungen (…) aus dem Jahr 2016 der [Ag] und der A (…)“

In den Bieterinformationen vom 16. und vom 26. Oktober 2017 bestätigte die Ag, dass die Patientendaten der A von ihr berücksichtigt worden seien und zwar innerhalb der Daten zu den Folgepauschalen (s. Bieterfrage Nr. 7 vom 16. Oktober und Bieterfrage Nr. 3 vom 26. Oktober 2017).

Am 11. Oktober 2017 rügte die Antragstellerin (ASt, die Mitglied im Konzern eines Herstellers von Schlaftherapiegeräten ist), dass die Ag entgegen § 127 Abs. 1b SGB V andere Zuschlagskriterien als den Preis nicht ausreichend berücksichtige, dass die Ausschreibung nicht i.S.d. § 127 Abs. 1 SGB V zweckmäßig sei und dass das Fehlen jeglicher Los-, Angebots- oder Zuschlagslimitierung gegen mittelständische Interessen verstoße und die Versorgungssicherheit gefährde. Die Ag half dieser Rüge nicht ab. Auf die weitere Rüge der ASt vom 18. Oktober 2017 sowie mehrere Fragen anderer Bieter, dass kalkulationsrelevante Angaben fehlten, gab die Ag am 20. Oktober 2017 im Wege einer Bieterinformation die Versorgungszahlen für 2014 und 2015 als Bieterinformation bekannt mit dem Hinweis, „dass aus unserer Sicht die Angebotskalkulation auf diesen Zahlen nicht beruhen sollte. Die Versorgungszahlen aus den Jahren 2014 und 2015 sind mit anderen Worten aus unserer Sicht nicht kalkulationsrelevant. Einzig die Versorgungszahlen des Jahres 2016 können als zuverlässige Kalkulationsgrundlage herangezogen werden. Die Zahlen der Jahre davor lassen nur eine Wellenbewegung erkennen, die sich durch eine Umstellung der Pauschalzeiträume in 2013 bis in das Jahr 2015 ausgewirkt hat. Erst das Jahr 2016 spiegelt einen umfassenden Überblick über das Versorgungsgeschehen wieder, so dass dieses als ideales Basisjahr für die notwendigen Kalkulationen anzusehen ist.“

Auf die durch den Wechsel der Pauschalzeiträume 2013 entstehenden Kalkulationsunsicherheiten hatte auch ein Bieter im Rahmen einer Bieterfrage hingewiesen (s. Frage Nr. 8 vom 24. Oktober 2017).

Am 7. November 2017 teilte die Ag den Bietern zusätzlich mit, wie sich diese Versorgungszahlen auf die einzelnen Monate der Jahre 2014, 2015 und 2016 verteilten. Dieser Bieterinformation war ein nahezu wörtlich identischer Hinweis der Ag beigefügt, dass die Angebotskalkulation nicht auf den Daten für 2014 und 2015, sondern ausschließlich auf den Daten für 2016 beruhen sollte.

2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 26. Oktober 2017 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 27. Oktober 2017 an die Ag übermittelt.

a) Die ASt meint, dass das Vergabeverfahren aus mehreren Gründen fehlerhaft sei:

So missachte die Ag die neue Regelung des § 127 Abs. 1 b) SGB V, weil andere Kriterien als der Preis nicht hinreichend berücksichtigt werden würden. In der Leistungsbeschreibung habe die Ag keine zusätzlichen Qualitätsmerkmale, sondern nur solche der üblichen Versorgung i.S.d. Hilfsmittelverzeichnisses („Pauschalversorgung“) bzw. der gesetzlichen Vorgaben festgelegt, so dass de facto nur ein Preiswettbewerb stattfinde. Dies genüge jedoch nicht den neuen Anforderungen des Gesetzes zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung (HHVG), denn mit der Einführung des § 127 Abs. 1b SGB V habe der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, dass Krankenkassen über den Mindeststandard des Hilfsmittelverzeichnisses hinausgehende, qualifizierte Qualitätsanforderungen in der Leistungsbeschreibung und/oder den Zuschlagskriterien festlegen müssten. Mangels hinreichender qualitativer Anforderungen der Ag in der Leistungsbeschreibung hätte der Preis auch nicht mit 90%, sondern höchstens mit 50% gewichtet werden dürfen. Die ASt schlägt weitere zusätzliche Qualitätskriterien vor, die Voraussetzung für eine effektive und nachhaltige Therapie auf hohem qualitativem Niveau seien und daher von der Ag hätten herangezogen werden können.

Des Weiteren sei die Ausschreibung unzweckmäßig i.S.d. § 127 Abs. 1 S. 6 SGB V, weil der Auftrag mit einem hohen Dienstleistungsanteil verbunden sei. Die entgegenstehende frühere Rechtsprechung sei auf die heutige Rechtslage nicht übertragbar, weil der Gesetzgeber nunmehr entscheiden habe, dass Ausschreibungen solcher Aufträge nicht mehr nur „in der Regel“, sondern generell unzweckmäßig seien.

Darüber hinaus habe die Ag mittelständische Interessen verletzt, auf die sich auch ein nichtmittelständisches Unternehmen berufen könne. Die ASt meint, dass die Bildung von Fachlosen nicht entbehrlich sei, auch wenn die Ag bereits 19 Gebietslose gebildet habe. Zudem wirke sich der Verzicht auf eine Angebots- oder Zuschlagslimitierung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die jeweiligen Hilfsmittel konzentrationsfördernd und wettbewerbsbehindernd aus und die sichere Versorgung der Versicherten der Ag sei bei einer etwaigen Gesamtvergabe an einen einzelnen Bieter gefährdet. Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung bestätigt die ASt, dass sie Angebote auf alle derzeit ausgeschriebenen Lose abgeben könne.

Außerdem biete die Leistungsbeschreibung keine ausreichende Kalkulationsgrundlage und sei damit nicht eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 121 Abs. 1 GWB. Da das Auftragsvolumen in erster Linie von der zukünftigen Anzahl der erkrankten und zu versorgenden Versicherten abhänge, müsse die Ag für eine seriöse kaufmännische Angebotskalkulation aktuelle und vergangene Patientenzahlen für mehrere Jahre angeben. Vorliegend fehlten jedoch in den zunächst nur für 2016 mitgeteilten Daten Angaben z.B. zu laufenden 2-Jahres-Pauschalen aus dem Jahre 2015 sowie Abbruch- und Wachstumsraten. Darüber hinaus seien Angaben erforderlich, wie häufig mit einem Wohnortwechsel eines Versicherten zu rechnen sei, da der zukünftige Leistungserbringer den Versicherten auch im Falle eines Wohnortwechsels weiterversorgen müsse. Zudem benötigten die Bieter weitere Daten für die Fortführung/Übernahme einer laufenden Versorgung durch den neuen Leistungserbringer. Außerdem seien die in der Leistungsbeschreibung genannten Daten nicht aufschlussreich, weil die Ag auf mehrere Bieterfragen geantwortet habe, dass sich diese Zahlen nicht auf tatsächliche Patientenzahlen, sondern auf Pauschalen bezögen, dass diese Zahlen nicht real seien, sondern auf eine Stichtagsauswertung aus auf vier Jahre hochgerechneten Abrechnungsdaten aus dem Jahr 2016 beruhten, und sich auf eine Datenlage bezögen, bei der die Erstversorgung für lediglich sechs (anstatt wie jetzt ausgeschrieben zwölf) Monate erfolgt sei. Zudem seien die Äußerungen der Ag widersprüchlich, wie sie die Versorgungsdaten der A berücksichtigt habe, die zum 1. Januar 2017 auf sie fusioniert worden sei. So heiße es in der Leistungsbeschreibung, dass die Versichertenzahlen „auf der Anzahl der Erst- und Folgeversorgungen (…) aus dem Jahr 2016 der [Ag] und der A“ beruhten, wohingegen die Ag auf die Bieterfrage Nr. 3 am 26. Oktober 2017 geantwortet habe, dass die Patientenzahlen der A nur den Folgeversorgungen zugeordnet worden seien. Schließlich werde aus dem Vergabevermerk deutlich, dass die Ag über aktuelle weitere Daten und Fakten verfüge, die sie bisher zurückgehalten habe, denn im Vergabevermerk sei anders als in den Vergabeunterlagen von einer Patientenzahl von „ca. 70.000“ die Rede. Am 20. Oktober 2017 habe die Ag den Bietern zwar weitere Daten zur Verfügung gestellt, diese jedoch mit dem Hinweis verbunden, dass diese Zahlen keine valide Kalkulationsgrundlage darstellten. Richtigerweise könnten jedoch gerade aus den Schwankungen zwischen den Jahren 2014, 2015 und 2016 Tendenzen in der Versorgungssituation abgebildet werden.

Ferner macht die ASt, nachdem sie dies nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens gerügt hatte, geltend, dass dem Vergabeverfahren die Ausschreibungsreife fehle, weil der Vertrag aus datenschutzrechtlichen Gründen so nicht durchführbar sei. Am 25. Mai 2018, also kurz nach Beginn der vierjährigen Vertragslaufzeit, trete die DatenschutzGrundverordnung (DSGVO) in Kraft.

Da diese Vorschriften zahlreiche neue Anforderungen an die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers enthielten, die mit hohen Bußgeldern bewehrt seien, hätte die Ag diese bereits jetzt im ausgeschriebenen Vertrag berücksichtigen müssen. So aber bleibe unklar, welche Verpflichtungen bzw. Leistungen zukünftig auf die Leistungserbringer zukämen und wie diese etwaige technische und organisatorische Vorkehrungen rechtzeitig vor Auftragsbeginn einrichten könnten.

Nachdem die Ag die Angebotsfrist während des Nachprüfungsverfahrens bis zum 24. November 2017, 12 Uhr, verlängert hatte, erklärte die ASt ihre entsprechende Rüge für erledigt.

Nach der Akteneinsicht rügt die ASt als weiteren Vergaberechtsverstoß die mangelhafte Dokumentation der Ag. So habe die Ag ihre Gründe, von einer Fachlosaufteilung abzusehen, erst im Nachprüfungsverfahren ausgeführt, jedoch nicht bereits in der Vergabeakte. Des Weiteren sei im Vergabevermerk nichts dazu dokumentiert, warum die Ag auf eine Los-, Angebots- und Zuschlagslimitierung verzichte.

Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

  1. ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 160 Abs. 1 GWB wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Ausschreibung der Ag zur Vergabe des Auftrags „Ausschreibung Versorgung mit CPAP-Geräten der Produktgruppe […],“ einzuleiten,
  2. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten verletzt ist,
  3. der Ag aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben, a. hilfsweise, der Ag aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer fortzuführen, b. hilfsweise: andere geeignete Maßnahmen zu treffen.
  4. der ASt Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren,
  5. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der ASt aufzuerlegen,
  6. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt im Nachprüfungsverfahren für notwendig zu erklären.

b) Die Ag beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,

  1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
  2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen,
  3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag für notwendig zu erklären.

Die Ag meint, die von der ASt geltend gemachten Vergaberechtsverstöße lägen nicht vor:

§ 127 Abs. 1b SGB V werde vorliegend nicht missachtet, weil der Angebotspreis das einzige Zuschlagskriterium sein dürfe, wenn die auszuführenden Leistungen in der Leistungsbeschreibung und/oder den Ausschreibungsunterlagen hinreichend genau vom Auftraggeber definiert worden seien. Grundsätzlich bestimme jede Krankenkasse selbst, ob sie darüber hinausgehende Qualitäten berücksichtige, wobei sie ebenfalls an die Grundsätze wirtschaftlicher Beschaffung (§ 70 Abs. 1 S. 2 SGB V) gebunden sei und das Maß des Notwendigen nicht überschreiten dürfe. Zwar solle der neu geschaffene § 127 Abs. 1b SGB V ausweislich der Gesetzesbegründung dazu beitragen, die Qualität der Versorgung im Hilfsmittelbereich zu stärken. Dem habe die Ag jedoch dadurch Rechnung getragen, dass der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium sei, sondern daneben auch qualitative Aspekte. Diese qualitativen Anforderungen würden zu Recht mit nur 10% gewichtet, weil aus Sicht der Ag die Versorgungsqualität bereits durch entsprechende Anforderungen in der Leistungsbeschreibung ausreichend und angemessen sichergestellt sei. Zu den von der ASt vorgeschlagenen qualitativen Zuschlagskriterien, die die Ag zusätzlich hätte berücksichtigen sollen, trägt die Ag vor, dass die entsprechenden Aspekte bereits in der Vergangenheit „gelebt“, aber wegen Nicht-Relevanz wieder verworfen worden seien oder aber in der Leistungsbeschreibung bereits enthalten bzw. jedenfalls durch diese nicht ausgeschlossen seien. Insbesondere das […], das die ASt bewertet haben wolle, werde bisher nur von der ASt angeboten und sei aus Sicht der Ag für ihre Versicherten nicht von Nutzen und wegen der hohen Kosten unwirtschaftlich.

Das Vergabeverfahren sei auch nicht mangels Zweckmäßigkeit i.S.d. § 127 Abs. 1 S. 6 SGB V rechtswidrig. Im Oberschwellenbereich müssten solche Zweckmäßigkeitsüberlegungen unterbleiben, weil § 127 Abs. 1 SGB V durch das EUVergaberecht und den Vierten Teil des GWB vollständig überlagert werde. Dies sei mit dem HHVG auch in § 127 Abs. 1 S. 7 SGB V klargestellt worden.

Durch ihren Verzicht, Fachlose zu bilden, habe die Ag keine mittelständischen Interessen verletzt. Vielmehr habe sie bereits durch die Aufteilung des Auftrags in 19 Gebietslose kleinen und mittelständischen Unternehmen hinreichend eine Teilnahme ermöglicht. Zudem habe die ASt die fehlende Aufteilung in Fachlose nicht gerügt und nicht dargelegt, inwieweit ihr durch die unterlassene Aufteilung in Fachlose ein Schaden drohe. Abgesehen davon hätte die Ag zwar einzelne Geräte in Fachlose unterteilen können, davon habe sie jedoch aus Gründen der Versorgungsqualität abgesehen.

Hinsichtlich des angeblich rechtswidrigen Verzichts auf eine Loslimitierung habe die ASt nicht dargelegt, inwieweit ihr hierdurch ein Nachteil drohe. Zudem sei eine Angebots- und/oder Zuschlagslimitierung zwar inzwischen gemäß § 30 Abs. 1 VgV ausdrücklich erlaubt, ein Verzicht hierauf müsse aber nicht näher begründet werden. Die Ag sei davon überzeugt, dem Wettbewerbsprinzip und dem Grundsatz der mittelstandsfreundlichen Vergabe am ehesten ohne solche Limitierungen zu entsprechen. Die Ag sei auch nicht gehalten, über eine Loslimitierung sicherzustellen, dass die Versorgung auf mehrere Leistungserbringer verteilt werde. Etwaige Dokumentationsmängel, die die ASt in diesem Zusammenhang geltend mache, seien durch den Vortrag der Ag im Nachprüfungsverfahren geheilt.

Des Weiteren sei die Leistungsbeschreibung nicht zu unbestimmt, denn die Ag habe den Bietern alle kalkulationsrelevanten Daten zur Verfügung gestellt. Diese Daten stellten die tatsächlichen Leistungen je Patient dar und seien zunächst auf der Basis des Jahres 2016 erstellt worden, um den Bietern eine Kalkulation der voraussichtlich maximal zu erbringenden Leistung zu ermöglichen. Hierbei handele es sich nicht um eine Stichtagsermittlung oder eine Hochrechnung auf das Jahr 2016. Vielmehr seien die Daten für 2016 an einem bestimmten Tag im Juli oder August 2017 festgehalten worden. Demgegenüber seien die Daten aus den Jahren 2014 und 2015 für die zukünftige Versorgung nicht aussagekräftig, weil 2013 die Abrechnungszeiträume von zwölf auf 24 Monate verlängert und 2014 und 2015 in den derzeitigen Versorgungsverträgen Daten abgerechnet worden seien, die noch nicht abgerechnet werden durften oder schon längst hätten abgerechnet werden müssen. Erst die Versorgungszahlen für 2016 spiegelten den einjährigen Gewährleistungszeitraum wider, so dass 2016 ein ideales und zuverlässiges Basisjahr für eine ordnungsgemäße kaufmännische Kalkulation sei. Weitere Daten, wie etwa zur Häufigkeit von Wohnungswechseln ihrer Versicherten oder dazu, welche Gerätetypen letztendlich bei ihren Versicherten zum Einsatz kämen, lägen der Ag nicht vor, könnten nicht ohne Weiteres erhoben und somit auch nicht den Bietern zur Verfügung gestellt werden. Verbleibende Kalkulationsunsicherheiten seien von den Bietern hinzunehmen. Anders als die ASt meine, seien die Angaben der Ag zu den ehemaligen Versicherten der A, die zum 1. Januar 2017 auf die Ag fusioniert wurde, auch nicht widersprüchlich. So seien die entsprechenden Abrechnungsdaten bereits in Ziffer 5 der Leistungsbeschreibung, also den Versorgungsdaten für 2016, enthalten. In ihrer Antwort auf die Bieterfrage Nr. 3 vom 26. Oktober 2017 habe die Ag lediglich ergänzend erläutert, warum diese Daten den Angaben zur Folgeversorgung zugeordnet worden seien.

Soweit die ASt wegen des Inkrafttretens der DSGVO im Mai 2018 die Ausschreibungsreife beanstande, berufe diese sich nicht auf einen konkreten Verstoß gegen Vergabebestimmungen, der sie in ihren Zuschlagschancen beeinträchtige. Darüber hinaus handele es sich bei den ausgeschriebenen Verträgen mit Leistungserbringern nach § 127 SGB V nicht um eine weisungsgebundene Datenverarbeitung im Auftrag der Ag (sog. „Auftragsdatenverarbeitung“), die der DSGVO unterfalle. Die Aufgaben und Pflichten von Auftragnehmer und Auftraggeber im Hinblick auf die Datenerhebung ergäben sich bereits aus dem jeweiligen Gesetz (§§ 12, 13 MPBetreibV, § 127 Abs. 5a S. 4 SGB V). Die Voraussetzungen, die der Auftragnehmer schaffen müsse, um den Anforderungen der DSGVO zu entsprechen, habe er dieser unmittelbar wirkenden Verordnung selbst zu entnehmen.

Die Vergabekammer hat der ASt Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.

In der mündlichen Verhandlung am 21. November 2017 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.

Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 30. November 2017 wurde die Entscheidungsfrist bis zum 8. Dezember 2017 einschließlich verlängert.

Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

 

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise bereits unzulässig, im Übrigen unbegründet, weil die von der ASt geltend gemachten Vergaberechtsverstöße nicht vorliegen.

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise mangels Antragsbefugnis der ASt unzulässig.

Soweit sich die ASt gegen die Zuschlagskriterien, die Gewichtung des Kriteriums „Preis“, die Zweckmäßigkeit des Vergabeverfahrens, die zur Angebotskalkulation überlassenen Daten und die Ausschreibungsreife wendet, ist sie antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Unabhängig davon, ob sie inzwischen ein Angebot abgegeben hat, wird ihr Auftragsinteresse vorliegend bereits durch ihre vorprozessuale Rüge und ihren Nachprüfungsantrag belegt, in denen die ASt geltend gemacht hat, das Vergabeverfahren dürfe aus mehreren Gründen so nicht fortgeführt werden (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Dezember 2013, VII-Verg 22/13 m.w.N.). Da diese Vergaberechtsverstöße die Erstellung ihres Angebots betreffen, hat sie darüber hinaus insoweit nicht nur schlüssig eine Verletzung in eigenen Rechten behauptet, sondern ebenfalls dargelegt, dass ihr infolgedessen ein Schaden zu entstehen droht, weil die Angebotserstellung auf der Grundlage von Vergabebedingungen, die die ASt für rechtswidrig hält, auch ihre Zuschlagschancen beeinträchtigt.

Im Übrigen ist die ASt jedoch nicht antragsbefugt, da sie nicht schlüssig dargetan hat, dass sie insoweit in ihren eigenen Rechten verletzt sein kann:

Dies gilt zum Einen für die unterbliebene Fachlosbildung. Zwar kann sich nicht nur ein mittelständisches Unternehmen gegen die hier unterbliebene Bildung von Fachlosen wenden. Jedoch muss ein Antragsteller in diesem Fall darlegen, dass er mangels einer solchen Losbildung nicht oder jedenfalls nicht so aussichtsreich an dem Vergabeverfahren teilnehmen kann (1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 9. Mai 2015, VK 1-26/14). Hierzu hat die ASt nichts vorgetragen, sondern im Gegenteil in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass ihr eine Angebotsabgabe auf alle Lose so wie sie derzeit ausgeschrieben sind, möglich ist. Da der Nachprüfungsantrag insoweit bereits aus diesem Grund unzulässig ist, kommt es nicht darauf an, ob ihre Rüge vom 11. Oktober 2017 auch die fehlende Fachlosbildung umfasste oder – was die knappe Formulierung eher nahelegt – nicht nur die fehlende Los-, Angebots- oder Zuschlagslimitierung. Weil die ASt hinsichtlich der unterlassenen Bildung von Fachlosen nicht antragsbefugt ist, kann sie sich auch nicht darauf berufen, dass die Dokumentation der Gründe für eine unterlassene Fachlosbildung nicht bereits im Vergabevermerk, sondern vergaberechtswidrig erst im Nachprüfungsverfahren erfolgt sei. Denn ein Bieter kann sich nicht auf eine unterlassene Dokumentation berufen, soweit der nichtdokumentierte Umstand seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nicht berührt. Angesichts dessen ist auch nicht weiter darauf einzugehen, ob im vorliegenden Fall die Dokumentation im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden durfte (hierzu: BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011, X ZB 4/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14).

Des Weiteren hat die ASt nicht dargelegt, dass sie durch die fehlende Los-, Angebots- oder Zuschlagslimitierung in ihren Rechten verletzt ist. Auch wenn an die Darlegungslast in Bezug auf das Vorliegen der Antragsbefugnis keine strengen Anforderungen zu stellen sind, muss ein Antragsteller jedenfalls ausführen, dass eine Verletzung seiner eigenen Rechte als möglich erscheint (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Denn die ASt beruft sich lediglich pauschal auf Interessen des Mittelstands, ohne ihre eigenen Schwierigkeiten bei der Angebotslegung darzutun, und bestätigt in der mündlichen Verhandlung gerade das Gegenteil, nämlich dass sie auch im Rahmen der derzeitigen Ausschreibung Angebote auf alle Lose abgeben könne. Soweit die ASt eine Gefährdung der Versorgungssicherheit geltend macht, kann sie sich hierauf nicht berufen, da es sich hierbei um einen Aspekt handelt, der die Leistungspflicht der Ag gegenüber ihren Versicherten betrifft; Rechte, auf deren Einhaltung im Vergabeverfahren die ASt gemäß § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch hat, sind hiervon nicht betroffen (so auch LSG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2010, L 21 SF 152/10 Verg).

2. Soweit er nicht bereits unzulässig ist, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet, denn die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sind vergaberechtskonform (dazu unter a)), die
Ausschreibung verstößt nicht gegen das Zweckmäßigkeitsgebot i.S.d. § 127 Abs. 1 S. 6 SGB V (dazu unter b)), die den Bietern zur Verfügung gestellten Versorgungsdaten sind ausreichend (dazu unter c)) und nicht widersprüchlich oder zu ungenau (dazu unter d)) und schließlich fehlt dem Vergabeverfahren nicht die Ausschreibungsreife (dazu unter e)).

a) Die Entscheidung der Ag, ihre Zuschlagsentscheidung auf die Kriterien Preis und Qualität zu stützen, ist vergaberechtskonform; das Kriterium Preis brauchte auch nicht mit weniger als 50% gewichtet zu werden.

Ein öffentlicher Auftraggeber bestimmt nicht nur, was er beschafft, sondern auch die Kriterien, anhand denen er das für ihn wirtschaftlichste Angebot auswählt (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012, VII-Verg 105/11). Solange aufgrund der hinreichend klaren Vorgaben der Leistungsbeschreibung zu erwarten ist, dass die wertungsfähigen Angebote inhaltlich homogen und damit vergleichbar sind, kann die Wirtschaftlichkeit der Angebote dabei nach dem allgemeinen Vergaberecht i.S.d. Vierten Teils des GWB auch allein oder auch überwiegend durch den Preis bestimmt werden. In diesem Fall wird auch bei der reinen Preiswertung ein wirksamer Wettbewerb sowie eine sachgerechte und überprüfbare Zuschlagserteilung hinreichend gewährleistet (vgl. § 127 Abs. 4 S. 1 GWB, BGH, Beschlüsse vom 4. April 2017, X ZB 3/17, und vom 7. Januar 2014, X ZB 15/13). Dem steht auch das EU-Recht nicht entgegen, weil der EU-Gesetzgeber die Regelung insoweit den Mitgliedstaaten überlässt (vgl. Art. 67 Abs. 2 S. 3 der RL 2014/24/EU).

Da die Ag den Zuschlag nicht nur anhand des Preises, sondern (mit einem Gewicht von 10%) auch anhand qualitativer Anforderungen erteilen will, gebietet auch das aktuelle Sozialrecht keinen anderen Befund. Zwar darf gemäß § 127 Abs. 1b S. 2 SGB V der Preis nicht das alleinige Zuschlagskriterium sein. Jedoch darf dieser zu mehr als 50% in die Wertung einfließen, wenn die „qualitativen Anforderungen der Liefer- oder Dienstleistungen (…) bereits in der Leistungsbeschreibung festgelegt sind“ (vgl. § 127 Abs. 1b S. 4 SGB V, vgl. auch Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit zum Entwurf des HHVG, BT-Drs. 18/11205, S. 68).

So verhält es sich auch hier. Denn ihre Qualitätsanforderungen hat die Ag, aus ihrer Sicht hinreichend, bereits in der Leistungsbeschreibung bzw. dem ausgeschriebenen Vertrag festgelegt, indem sie u.a. auf das Hilfsmittelverzeichnis verwiesen hat. Dies wird wegen der entsprechend detaillierten Anforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses nicht nur § 127 Abs. 4 S. 1 GWB gerecht, sondern reicht ebenfalls nach der Auffassung des Sozialgesetzgebers aus, um die von der ASt zitierte mit dem HHVG angestrebte Qualitätsverbesserung im Hilfsmittelbereich zu gewährleisten. Denn mehr als die Einhaltung der qualitativen Mindestanforderungen des Hilfsmittelverzeichnisses schreibt das Sozialrecht auch nach der Novellierung durch das HHVG nicht vor. § 127 Abs. 1 S. 3 SGB V, wonach den Verträgen zwischen Krankenkasse und Leistungserbringern „mindestens“ die im Hilfsmittelverzeichnis festgelegten Qualitätsanforderungen zugrunde zu legen sind, wurde nämlich durch das HHVG nicht verändert (vgl. auch § 33 Abs. 1 S. 2 SGB V). Dies wird dem Zweck des Hilfsmittelverzeichnisses gerecht, alle Qualitätsanforderungen festzulegen, die zur Gewährleistung einer ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung erforderlich sind (s. § 139 Abs. 2 S. 1 SGB V). Einer Berücksichtigung der von der ASt beispielhaft vorgeschlagenen weiteren Qualitätskriterien bedurfte es nicht. Soweit die ASt in diesem Zusammenhang die Aufstellung von Qualitätsanforderungen verlangt, die gerade ihrem eigenen Unternehmen Wertungsvorteile verschaffen würden, gilt, dass ein öffentlicher Auftraggeber sein Vergabeverfahren nicht so zuschneiden muss, dass es zum Unternehmenskonzept jedes möglichen Bieters passt (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, VII-Verg 7/12 m.w.N.) – aus wettbewerblichen Gründen ist dies umso bedenklicher, wenn es um die Bevorzugung eines einzelnen bestimmten Bieters geht.

Die ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien der Ag sowie deren Gewichtung entsprechen damit sowohl § 127 Abs. 1b SGB V als auch § 127 Abs. 4 GWB, da die angebotenen Leistungen aufgrund des gemeinsamen Standards des Hilfsmittelverzeichnisses hinreichend homogen sind, so dass es für eine Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots keiner weiteren Qualitätskriterien bedarf; ein wirksamer Bieterwettbewerb im o.g. Sinne ist damit gewährleistet. Da vorliegend das Sozial- und das GWB-Vergaberecht zum selben Ergebnis kommen, kann offen bleiben, ob § 127 Abs. 1b SGB V dem GWB-Vergaberecht grundsätzlich vorgeht oder ob oberhalb der Schwellenwerte gemäß § 127 Abs. 1 S. 7, § 69 Abs. 3 SGB V nicht umgekehrt das GWBVergaberecht die Regelungen des § 127 SGB V insgesamt verdrängt.

b) Die verfahrensgegenständliche Ausschreibung verstößt auch nicht gegen das Zweckmäßigkeitsgebot i.S.d. § 127 Abs. 1 S. 6 SGB V. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die ausgeschriebenen Versorgungsleistungen tatsächlich einen hohen Dienstleistungsanteil i.S.d. Vorschrift haben. Denn im Oberschwellenbereich sind solche Zweckmäßigkeitsüberlegungen bereits aus vorrangigen EU-rechtlichen Gründen nicht zulässig. Das EU-Vergaberecht schreibt nämlich ohne Weiteres vor, dass ein öffentlicher Auftraggeber seinen Bedarf entweder vergaberechtlich, also durch Ausschreibung, oder vergaberechtsfrei (z.B. im Wege eines sog. Open-House-Modells) decken muss. Sofern sich jedoch ein öffentlicher Auftraggeber wie hier für die Durchführung eines Vergabeverfahrens entscheidet, ist daneben für Zweckmäßigkeits- oder sonstige Erwägungen, die ggf. dazu führen, von einem Vergabeverfahren abzusehen, kein Raum. Vor Inkrafttreten des HHVG war § 127 SGB V daher entsprechend richtlinienkonform auszulegen (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 21. Dezember 2016, VII-Verg 26/16 m.w.N.). Dies ist inzwischen nicht mehr notwendig. Vielmehr stellt der durch das HHVG neu eingefügte § 127 Abs. 1 S. 7 SGB V jetzt ausdrücklich klar, dass öffentliche Aufträge oberhalb der Schwellenwerte, also im Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts, nach Maßgabe des Vierten Teils des GWB zu vergeben sind (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des HHVG, BT-Drs. 18/10186, S. 33). Oberhalb der Schwellenwerte wird § 127 Abs. 1 S. 6 SGB V also durch das GWB-Vergaberecht verdrängt.

c) Anders als die ASt meint, braucht die Ag keine weiteren Versorgungsdaten mitzuteilen, auch wenn diese für eine verlässliche Angebotskalkulation hilfreich sein könnten.

Denn gerade wenn es wie hier um das zu erwartende Auftragsvolumen geht, liegt es bei Rahmenvereinbarungen anders als bei anderen Aufträgen in der Natur der Sache, dass die Anzahl der künftigen Einzelaufträge und deren Volumen ungewiss ist und daher weder exakt vorhergesagt noch garantiert werden kann. § 21 Abs. 1 S. 2 VgV sieht daher vor, dass der Auftraggeber bei Rahmenvereinbarungen das Auftragsvolumen lediglich so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben hat, aber nicht abschließend festlegen muss. Um den Wettbewerb nicht einzuschränken, sondern die Abgabe wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu gewährleisten, muss der Auftraggeber hinsichtlich des Auftragsumfangs aber jedenfalls diejenigen Angaben machen, über die er verfügt oder die von ihm in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und die die Bieter für eine seriöse Angebotskalkulation benötigen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Oktober 2015, VIIVerg 28/14; vom 7. Dezember 2011, VII-Verg 96/11; und vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11). Für die Frage, welche Daten und Angaben dies sein müssen, kommt vorliegend hinzu, dass der künftige Versorgungsbedarf der Versicherten der Ag bzgl. der hier ausgeschriebenen Hilfsmittel weder für die Ag noch für die Bieter hinreichend sicher vorhersehbar ist, weil dieser – wie bei Vergaben im Arzneimittelbereich – im Wesentlichen u.a. vom Gesundheitszustand der Versicherten, deren Therapietreue und der Mortalitätsrate und nicht zuletzt dem Verordnungsverhalten der Ärzte, also von Umständen abhängig ist, die weder die Ag noch die Bieter beeinflussen können. Das Einzige, woraus – mit der kaufmännisch gebotenen Vorsicht – gewisse Rückschlüsse auf die zukünftige Nachfrage gezogen werden können, sind die entsprechenden Abgabedaten aus der Vergangenheit. Es ist daher in der Vergaberechtsprechung (insbesondere zum Arzneimittelbereich) anerkannt, dass immerhin diese Daten ausreichend sind, um eine hinreichend sichere Angebotskalkulation zu ermöglichen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11). Dies beruht auf der Erwägung, dass in Zukunft mit ähnlichen Werten zu rechnen sein wird.
Anhaltspunkte dafür, dass sich am Bedarf der Versicherten der Ag an Schlaftherapiegeräten zukünftig signifikant etwas ändern wird, bestehen nicht und wurden auch von der ASt nicht vorgetragen.

Hält der Auftraggeber diese Anforderungen ein, handelt er vergaberechtskonform, auch wenn weiterhin hinsichtlich des Auftragsumfangs Kalkulationsrisiken bei den Bietern verbleiben (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 20. Februar 2013, VII-Verg 44/12). Die Schwelle, welche Kalkulationsrisiken einem Bieter zumutbar sind und diesen daher rechtmäßig aufgebürdet werden dürfen, ist aus den o.g. Gründen bei Rahmenvereinbarungen im Allgemeinen und bei Rahmenvereinbarungen im Gesundheitswesen im Speziellen relativ hoch (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; und vom 20. Februar 2012, VII-Verg 44/12).

Vor diesem Hintergrund sind die den Bietern trotz der bereits überlassenen Daten verbleibenden Kalkulationsunsicherheiten vorliegend nicht unzumutbar und führen deshalb nicht zu einem Vergaberechtsverstoß der Ag. Die Ag musste den Bietern auch keine weiteren Daten zur Verfügung stellen.

Die Ag hat den Bietern zunächst die Daten für die Anzahl der Erst- und Folgeversorgungen im Jahr 2016 überlassen. Bereits diese Daten liefern Erkenntnisse dafür, was die künftig zu erwartenden Folgeversorgungen angeht. Denn es ist – unter den o.g. Prämissen und den üblichen, hier nicht zu beeinflussenden Unwägbarkeiten (Mortalität, Therapietreue, Gesundheitszustand der Versicherten) – davon auszugehen, dass die Patienten in der Erst- und Folgeversorgung 2016 im anschließenden Gewährleistungszeitraum unter die Folgeversorgung fallen. Dasselbe gilt für die zu erwartende Anzahl von Umversorgungen, bei denen es sich ebenfalls um (besondere Fälle von) Folgeversorgungen handelt. Jedoch verhält es sich bei den Folge- und Umversorgungen wie auch bei den Erstversorgungen 2016 so, dass Daten für ein einzelnes Jahr nur begrenzt aussagekräftig sind, da es sich hierbei um „Ausreißer“ handeln könnte. Auch die von der ASt gewünschten Abbruch- und Wachstumsraten können die Bieter den Daten für ein einzelnes Jahr nicht entnehmen. Für eine verlässliche Angebotskalkulation hilfreich sind daher regelmäßig Daten aus mehreren Jahren, so dass wenigstens bestimmte Entwicklungstendenzen erkennbar sind. Über weitere Daten, die einen hinreichend verlässlichen Rückschluss auf den Versorgungsbedarf zulassen, verfügt die Ag jedoch nicht und können von ihr auch nicht mangels anderweitig vorhandener Abrechnungsdaten beschafft werden. Denn zwischen den Verfahrensbeteiligten ist unstreitig, dass 2013 die Versorgungszeiträume in den aktuellen Verträgen über die Versorgung von Versicherten mit Schlaftherapiegeräten von 24 auf zwölf Monate umgestellt worden sind. Die Versorgungsdaten für 2014 und 2015 geben deshalb nach Auffassung der Ag keinen validen Aufschluss für die jetzt ausgeschriebene Versorgung ab 2018. Diese Bedenken werden auch innerhalb des relevanten Bieterkreises geteilt (s. Bieterfrage Nr. 8 vom 24. Oktober 2017). Dennoch hat die Ag den Bietern inzwischen auf mehrere Anfragen und Rügen hin die Versorgungsdaten für 2014 und 2015 mitgeteilt; sie hat die Bieter in diesem Zusammenhang allerdings unmissverständlich darauf hingewiesen, dass diese Daten für die Preiskalkulation nicht geeignet seien und deshalb dem Angebot nicht zugrunde gelegt werden sollten. Unabhängig hiervon bleibt jedoch zu konstatieren, dass die Ag jedenfalls alle Daten, die ihr vorlagen und die sie sich beschaffen konnte, den Bietern zur Verfügung gestellt hat; ihren vergaberechtlichen Pflichten ist sie damit hinreichend nachgekommen.

Die ASt vermutet zwar, dass die Ag weitere Daten hat und stützt sich insoweit auf den Vergabevermerk, in dem eine Patientenzahl von „ca. 70.000“ erwähnt wird. Dies entspricht aber in etwa der Summe der in Ziff. 5 der LB genannten Patientenzahlen für alle Lose (ca. 77.000). Es gibt also keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ag weitere Daten zurückhält.

Dass dennoch – immerhin für alle Bieter gleichermaßen – Kalkulationsunsicherheiten verbleiben, ist von den Bietern nach dem oben Gesagten hinzunehmen. Jedenfalls bei den markterfahrenen Bietern, zu denen auch die ASt als Konzernunternehmen eines Schlaftherapiegeräteherstellers zählen dürfte, werden diese Unsicherheiten jedenfalls in gewissem Umfang durch deren eigene Marktkenntnis ausgeglichen (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14; und vom 30. Januar 2012, VII-Verg 102/11 und 103/11), so dass diese selbst belastbare Prognosen anstellen können, die sie ihrer Kalkulation zugrunde legen können. Soweit die ASt zur Absicherung ihrer Kalkulation Angaben zur Häufigkeit von Wohnortwechseln der Versicherten beansprucht, hat sie nichts Substantiiertes dazu vorgetragen, worin konkret die von ihr erwähnten „erheblichen Zusatzaufwendungen und -kosten“ bestehen sollen, die ein solcher Wohnortwechsel mit sich bringen soll. Da Hausbesuche vertraglich nicht zwingend vorgeschrieben sind (s. Bieterinformation der Ag vom 20. Oktober 2017 zu Frage 3, vgl. auch Ziffer 4.2.1 der LB, S. 15) und solche Umzüge nicht häufig vorkommen dürften, ist davon auszugehen, dass die Kalkulation eines etwaigen Zusatzaufwands jedenfalls nicht die vergaberechtlich relevante Grenze der Unzumutbarkeit überschreitet. Dies gilt erst recht für den am ehesten preisrelevanten Fall, dass ein Versicherter nicht nur innerhalb eines Losgebiets, sondern sogar in ein anderes Gebiet umzieht – solche Versicherte brauchen ohnehin nur noch bis zum Ablauf des jeweiligen Gewährleistungszeitraums vom bisherigen Auftragnehmer weiter versorgt zu werden (s. Ziff. 4.2.6 der LB), so dass ein etwaiger Zusatzaufwand jedenfalls in zeitlicher Hinsicht überschaubar ist.

d) Die den Bietern überlassenen Daten sind auch nicht widersprüchlich oder zu ungenau und daher auch nicht aus diesen Gründen für eine hinreichend verlässliche Kalkulation untauglich.

In Ziff. 5 der LB hatte die Ag den Bietern unmissverständlich mitgeteilt, dass die dort angegebenen Versichertenzahlen auf der Anzahl der Erst- und Folgeversorgungen mit den ausgeschriebenen Schlaftherapiegeräten aus dem Jahr 2016, also auf tatsächlichen Werten, basieren, so dass auf dieser Grundlage eine Angebotskalkulation möglich ist.

Soweit die ASt meint, die Versorgungsdaten für 2016 seien nicht aufschlussreich, weil sie ausweislich der Bieterinformationen der Ag auf Pauschalen, Hochrechnungen oder Stichtagsauswertungen beruhten, hat sie die entsprechenden Antworten der Ag auf die von ihr zitierten Bieterfragen missverstanden. In der Antwort der Ag vom 16. Oktober 2017 auf die Bieterfrage Nr. 17 betraf der Begriff „Pauschale“ nicht die Anzahl der Patienten, sondern nahm Bezug auf die in der Bieterfrage erwähnte „Erprobungspausschale“, also die vom Leistungserbringer pauschal abgerechnete Vergütung. Die von der Ag in ihrer Antwort auf Bieterfrage Nr. 15 vom 16. Oktober 2017 erwähnte Hochrechnung bezog sich ebenfalls nicht auf die in Ziff. 5 der LB angegebenen Versichertenzahlen für das Jahr 2016, sondern auf die Mengenangaben im Leistungsverzeichnis. Bei letzteren Angaben handelt es sich zutreffenderweise um eine „Hochrechnung“, weil im Leistungsverzeichnis, das hier als Preisblatt dient, die in Ziff. 5 der LB je Los und Schlaftherapiegerät genannten Zahlen auf den Vertragszeitraum von vier Jahren hochgerechnet wurden. Dies lässt sich rechnerisch auch so nachvollziehen. Soweit die Ag in ihrer Antwort auf die Bieterfrage Nr. 6 am 10. Oktober 2017 von einer „Stichtagsauswertung“ gesprochen hat, meinte sie hiermit, dass sie an einem bestimmten Tag 2017 die tatsächlichen Daten für 2016 ermittelt hat, jedoch nicht, dass sie die Daten (irgend-)eines einzelnen Stichtags für 2016 hochgerechnet hat.

Die Angaben der Ag zu den Versicherten der A, die aufgrund der Fusion 2017 im Vertragszeitraum zu den Versicherten der Ag hinzuzuzählen sind, sind ebenfalls nicht widersprüchlich. Bereits in Ziff. 5 der LB hatte die Ag eindeutig gesagt, dass in den dortigen Angaben die Versichertenzahl der A bereits enthalten sind und dies auch auf die Bieterfrage Nr. 7 am 16. Oktober 2017 noch einmal bestätigt. Dazu steht die Bieterinformation vom 26. Oktober 2017 nicht in Widerspruch. Denn hier hat die Ag nicht die Angaben zur Versichertenanzahl korrigiert oder ergänzt, sondern lediglich Ausführungen dazu gemacht, dass sie diese nicht unter der Anzahl der Erst-, sondern der Folgeversorgungen berücksichtigt hat.

e) Dem Vergabeverfahren fehlt auch nicht die erforderliche Ausschreibungsreife, auch wenn die Ag im ausgeschriebenen Vertrag die zukünftigen Regelungen der DSGVO nicht berücksichtigt haben sollte.

Die fehlende Ausschreibungsreife stünde dem derzeitigen Vergabeverfahren allenfalls dann entgegen, wenn der ausgeschriebene Vertrag wegen der kurz nach Vertragsbeginn in Kraft tretenden DSGVO so nicht mehr durchgeführt werden dürfte. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist bereits streitig, ob und inwieweit die Regelungen der DSGVO überhaupt für den hiesigen Auftragnehmer gelten, weil es sich vorliegend möglicherweise gar nicht um eine sog. „Auftragsdatenverarbeitung“ handelt (so aber die ASt), sondern die entsprechenden Versorgungsaufgaben, die u.a. die Verarbeitung von Versichertendaten beinhalten, vollständig auf den Auftragnehmer übertragen werden (sog. „Funktionsübertragung“, so die Ag; vgl. hierzu I. Palsherm in: Schlegel/Voelzke, jurisPKSGB X, zu § 80 SGB X, Rz. 17 ff.). Aber selbst wenn auf den künftigen Auftragnehmer nach Vertragsbeginn aufgrund des Inkrafttretens der DSGVO weitere Pflichten zukämen, führt das Fehlen entsprechender vertraglicher Vorkehrungen vorliegend nicht dazu, dass der ausgeschriebene Vertrag nicht rechtlich durchführbar wäre. Vielmehr obliegt es dem Auftragnehmer selbst, der – unter Zugrundelegung der Auffassung der ASt – Adressat der entsprechenden datenschutzrechtlichen Regelungen wäre, für die Gesetzeskonformität seines Verhaltens hinreichend Sorge zu tragen. Dementsprechend obliegt es im Vergabeverfahren dem Bieter zu entscheiden, ob und inwieweit er etwaige neue rechtliche Verpflichtungen in seinem Angebot berücksichtigt (indem er z.B. ein höheres Haftungsrisiko einkalkuliert). Da die DSGVO bereits veröffentlicht ist, ist die Reichweite seiner künftigen Pflichten für ihn bereits entsprechend abseh- und damit in ihren Folgen einkalkulierbar. Demgegenüber muss der öffentliche Auftraggeber einen Bieter bzw. Auftragnehmer allenfalls auf die Einhaltung seiner (hier: datenschutz-)rechtlichen Pflichten hinweisen, was die Ag in Nr. 16 Abs. 1 RV bereits getan hat.

 

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.

Die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Ag war notwendig. Denn durch den Nachprüfungsantrag wurden nicht nur einfach gelagerte, auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen, sondern hierüber hinausgehende grundlegende Fragen zum Zusammenspiel von Vergabe- und Sozialrecht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Dezember 2014, VII-Verg 37/13).

 

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat -, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

 

Behrens Dr. Dittmann