Nachprüfungsverfahren: Vergabe einer Rahmenvereinbarung Virenschutz für die Bundesverwaltung, Präklusionsbestimmungen, Rügeobliegenheit, Verschlusssachenauftrag, Transparenzgebot, intransparente Bewertungsmaßstäbe, Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, fortlaufende Dokumentation
(OLG Düsseldorf, Verg 28/14, Beschluss vom 21.10.2015)

Leitsatz (amtlich):
  1. Die Präklusionsbestimmungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken.
  2. Die Wahrung der Rügeobliegenheit durch den Antragsteller ist ein Zulässigkeitserfordernis des Nachprüfungsantrags, das nicht mit der Begründung dahingestellt bleiben kann, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet.
  3. Zum Vorliegen eines Verschlusssachenauftrags im Sinn des § 99 Abs. 9 GWB.
  4. Zu den vom Transparenzgebot gestellten Anforderungen, sofern der öffentliche Auftraggeber in einer Phase des Verhandlungsverfahrens ohne erneute Verhandlungen mit Bietern einen Zuschlag erteilen will.
  5. Eine Verhandlungsrunde ist begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung.
  6. Zu intransparenten Bewertungsmaßstäben beim Zuschlagskriterium der Qualität.
  7. Zur Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Anschluss an EuGH, Urteil vom 26.03.2015 (C-601/13, Ambisig).
  8. Aus dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVgV enthaltenen Verbot, das Instrument der Rahmenvereinbarung missbräuchlich oder wettbewerbseinschränkend einzusetzen, folgt, dass der Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein.
  9. In Vergabeverfahren ist die Einreichung mehrerer Hauptangebote durch Bieter nicht generell, sondern nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass der Auftraggeber solches in den Vergabeunterlagen veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat.
  10. Zu den Anforderungen an eine fortlaufende Dokumentation des Vergabeverfahrens und an eine Heilung von Mängeln.
  11. Im weitesten Sinn: Zu „No-Spy“-Anforderungen (zur Datensicherheit) des öffentlichen Auftraggebers.
  12. Diesbezügliche Forderungen des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter, sondern nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81/EG; Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen.
  13. Dagegen mit Blick auf eine Diskriminierung von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten vorgebrachte Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen – gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören – diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

 

 

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

[…]

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dicks, die Richterin am Oberlandesgericht Brackmann und den Richter am Oberlandesgericht Rubel beschlossen:

 

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 29. August 2014 (VK 2-63/14) aufgehoben.

Die Vergabe einer Rahmenvereinbarung Virenschutz für die Bundesverwaltung, bekannt gemacht im Supplement zum Amtsblatt der EU unter der Nr. 2013/S 185-319834, wird der Antragsgegnerin untersagt.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer als Gesamtschuldner und die der Antragstellerin in diesem Verfahren zur Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen je zur Hälfte zu tragen.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden je zur Hälfte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt.

 

 

Gründe:

I.

Die Antragsgegnerin ließ von der Vergabestelle mit unionsweiter Bekanntmachung im September 2013 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Beschaffung einer Virenschutzsoftware für die Bundesverwaltung im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigem Teilnahmewettbewerb ausschreiben. Bedarfsträger ist das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI). Zudem sollen Unterstützungs- und Beratungsleistungen erbracht werden. Die Vereinbarung soll zwei Jahre lang dauern und fünf Mal um jeweils ein Jahr verlängert werden können. Zuschlagskriterium ist das wirtschaftlichste Angebot. In den Unterlagen über den Teilnahmewettbewerb benannte die Vergabestelle die Anzahl der für eine Nutzung in Frage kommenden Stellen und der Beschäftigten.

Die Antragstellerin und die Beigeladene bestanden neben einem dritten Bewerber den Teilnahmewettbewerb und wurden unter Übersenden der Vergabeunterlagen (Version 1) im Dezember 2013 zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die großenteils als „VS – nur für den Dienstgebrauch“ gekennzeichneten Vergabeunterlagen setzen sich aus Allgemeinen Bewerbungsbedingungen (Teil A), Besonderen Bewerbungsbedingungen (Teil B), der Leistungsbeschreibung (Teil C), einem Kriterienkatalog (Teil D), einem Abschnitt über Preise (Teil E), Vertragsbedingungen (Teil F) und Anlagen (Teil G) zusammen.

Die Antragstellerin, die Beigeladene und ein dritter Bieter reichten Angebote ein. Im März 2014 verhandelte die Vergabestelle mit den Bietern in einer ersten Verhandlungsrunde über die Angebote.

Im Mai 2014 übersandte die Vergabestelle überarbeitete Vergabeunterlagen (Version 2), in denen sie u.a. Zuschlagskriterien und Gewichtungen änderte, und forderte zu erneuten Angeboten auf. Die Bieter reichten neue Angebote ein.

Gemäß der Angebotswertung der Vergabestelle soll letztlich wegen eines günstigeren Preises die Beigeladene ohne erneute Verhandlung den Zuschlag bekommen. Die Antragstellerin rügte auf die entsprechende Bieterinformation vom 8. Juli 2014 durch Eingaben vom 11. und 24. Juli 2014 Vergabefehler und stellte nach Nichtabhilfe vom 17. Juli 2014 unter dem 25. Juli 2014 einen Nachprüfungsantrag.

Der Nachprüfungsantrag, mit dem die Antragstellerin zahlreiche Beanstandungen am Vergabeverfahren vorgebracht hat, hat vor der 2. Vergabekammer des Bundes keinen Erfolg gehabt. Auf die Gründe der Entscheidung der Vergabekammer (VK 2-63/14) wird verwiesen.

Die Antragstellerin hat dagegen sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses

  1. der Antragsgegnerin aufzugeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen;
  2. hilfsweise, die Antragsgegnerin anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts von diesem Stand an zu wiederholen;
  3. nochmals hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen anzuordnen, um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens herzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer. Sie nehmen unter Ergänzungen auf den bisherigen Vortrag Bezug.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen.

 

 

II.

Die Beschwerde ist begründet.

 

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

 

a)

Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist, wie die Vergabekammer richtig entschieden hat, nicht zweifelhaft ( 107 Abs. 2 GWB). Die Antragstellerin hat dadurch, dass sie Angebote eingereicht hat, ein Interesse am Auftrag bekundet und sich auf Verstöße gegen bieterschützende Vergabevorschriften berufen, die, sofern sie vorliegen, dem Nachprüfungsantrag zum Erfolg verhelfen. Außerdem droht der Antragstellerin durch den Verlust des Auftrags, der an die Beigeladene ergehen soll, ein Schaden. Dies gilt auch und gerade insoweit, als die Antragstellerin die Unzulässigkeit des von der Vergabestelle durchgeführten Verhandlungsverfahrens geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – X ZB 8/09, Rn. 28 bis 33).

 

b)

Hinsichtlich der Rügeobliegenheit der Antragstellerin ( 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) hat die Vergabekammer zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Präklusion auszuscheiden hat, soweit die Antragstellerin aufgrund der Vergabebekanntmachung oder der Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße gegen Vergabevorschriften nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe gerügt hat. In der Vergabebekanntmachung vom September 2013 ist keine Frist zur Angebotsabgabe festgelegt worden – eine Folge des Umstands, dass die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit einem Teilnahmewettbewerb begonnen hat.

Die Präklusionsbestimmungen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB sind gemäß ihrem Wortlaut streng auszulegen und anzuwenden, um den durch die Rechtsmittelrichtlinie der Union garantierten Primärrechtsschutz nicht einzuschränken (ebenso u.a. Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2. GWB/Teil 2, § 107 Rn. 45; Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB Rn. 59; Jaeger, NZBau 2009, 558, 560).

Die Antragstellerin ist wegen erkennbarer Rechtsverstöße deshalb zu Rügen nur gehalten gewesen, sofern diese bis zum Ablauf der in der Vergabebekanntmachung angegebenen Frist zur Bewerbung erkennbar gewesen sind. Innerhalb jener Frist sind die geltend gemachten Verstöße nicht zu erkennen gewesen, weil sie in der Bekanntmachung nicht hervorgetreten sind.

Soweit von der Antragstellerin die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zu beachten gewesen ist, ist darauf hinzuweisen, dass die auf die Bieterinformation vom 8. Juli 2014 angebrachte Rüge vom 11. Juli 2014, konkret abhängig vom tatsächlichen und rechtlichen Kenntnisstand der Antragstellerin, jedenfalls als unverzüglich anzusehen ist und dass dasselbe auch für die Rüge vom 24. Juli 2014 gelten kann. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union wegen dessen Urteils vom 28. Januar 2010 (C-406/08, Uniplex), wie von der Beschwerde angeregt, ist nicht entscheidungserheblich.

Im Übrigen ist eine Präklusion in Bezug auf jede vergaberechtliche Beanstandung des Antragstellers gesondert zu prüfen. Dazu wird gegebenenfalls bei den einzelnen Beanstandungen ausgeführt.

 

2.

Der Nachprüfungsantrag ist nach dem ersten Hilfsantrag begründet

 

a)

Die Auftragsvergabe unterliegt in materiell-rechtlicher Hinsicht dem Regime der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV). Nach 1 VSVgV gilt diese Verordnung für die Vergabe von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Aufträgen im Sinne des § 99 Abs. 7 GWB (wobei im Streitfall ausschließlich eine Sicherheitsbedeutung in Frage kommt) durch öffentliche Auftraggeber (hier: § 98 Nr. 1 GWB), soweit diese Aufträge nicht gemäß § 100 Abs. 3 bis 6 oder § 100c GWB dem Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB entzogen sind.

Gemäß § 99 Abs. 7 GWB umfassen sicherheitsrelevante Aufträge unter anderem die Lieferung von Ausrüstung (Nr. 2) sowie von Dienstleistungen, die im Rahmen von Verschlusssachenaufträgen im Sinn des Absatzes 9 vergeben werden (Nr. 4).

Der umstrittene Auftrag weist Elemente eines Liefer- und eines Dienstleistungsvertrags auf (dies wegen der ausgeschriebenen Beratungs- und Unterstützungsleistungen; vgl. § 99 Abs. 10 GWB; siehe auch VKB 20, worauf verwiesen wird). Eine Entscheidung, welche Vertragsart sich wegen des höheren Auftragswerts durchsetzt, muss nicht getroffen werden, weil Liefer- und Dienstleistungsaufträge in rechtlicher Hinsicht denselben Regeln unterliegen.

Die vorgesehene Rahmenvereinbarung ist insgesamt ein Verschlusssachenauftrag. Verschlusssachenaufträge sind in § 99 Abs. 9 GWB als Aufträge für Sicherheitszwecke definiert, bei deren Erfüllung oder Erbringung Verschlusssachen nach § 4 SÜG verwendet werden oder die Verschlusssachen im Sinne der Nummer 1 erfordern oder beinhalten.

Die Vergabeunterlagen sind zum großen Teil als „VS – nur für den Dienstgebrauch“ bezeichnet worden. Im Vergabeverfahren soll nach B 9 der Vergabeunterlagen Vertraulichkeit walten. Umfassende Vertraulichkeit lässt sich die Antragsgegnerin ausweislich der Regelungen in § 14 Rahmenvertragsentwurf auch bei der Vertragsausführung zusichern. Daraus sowie aus dem Auftragsgegenstand als solchem folgt, dass der Auftrag für genuine Sicherheitszwecke der Bundesrepublik Deutschland erteilt werden soll, dass bei der Ausführung Verschlusssachen verwendet werden und dass solche – wie auch die Vergabekammer entschieden hat – ebenso erforderlich sind. Dies steht im Prozess nicht im Streit.

Der Auftrag ist dem Anwendungsbereich des GWB wegen Vorliegens eines Ausnahmefalls nach § 100 Abs. 3 bis 6 oder nach § 100c GWB nicht entzogen. Dafür sind keine Anhaltspunkte hervorgetreten.

Der maßgebende Auftragsschwellenwert von 400.000 Euro ist erkennbar deutlich überschritten

 

b)

Zu den Beanstandungen der Antragstellerin:

 

(1)

aa) Die Antragstellerin rügt, die Vergabestelle habe die Beschaffung durch Angabe in der Bekanntmachung einer Anwendung der VOL/A-EG oder der VOL/A unterworfen. Daran sei sie gebunden. Infolgedessen sei nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 VOL/A-EG das Verhandlungsverfahren (nach Teilnahmewettbewerb) unstatthaft gewesen und sei das Vergabeverfahren mindestens in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Mit dieser Beanstandung ist die Antragstellerin nicht präkludiert. Ein Ausschluss nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB scheitert daran, dass nicht festgestellt werden kann, in welchem Zeitpunkt die Antragstellerin positiv Kenntnis davon erlangt hat, gemäß VOL/A-EG oder VOL/A sei ein Verhandlungsverfahren nach vorherigem Teilnahmewettbewerb unzulässig.

Eine Präklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB scheidet aus, weil aus der Vergabebekanntmachung bei Anwendung der üblichen Sorgfalt jedenfalls für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter nicht zu erkennen gewesen ist (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 12.März 2015 – C-538/13, eVigilo, Rn. 52 bis 54), die Vergabestelle habe das Vergabeverfahren insgesamt der VOL/A-EG oder der VOL/A unterwerfen wollen.

Die Vergabekammer hat die Beachtung der Rügeobliegenheit allerdings dahingestellt sein lassen, dies mit der Begründung, der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls unbegründet (VKB 21). Indes stellt die Wahrung der Rügeobliegenheit ein Zulässigkeitserfordernis an den Nachprüfungsantrag dar (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB). Fragen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags haben einen prozessualen Vorrang vor den im Rahmen der Begründetheit zu entscheidenden Rechtsfragen. Sie dürfen – im Gegensatz zu den bei der Begründetheit auftretenden Fragen logischen Vorrangs – nicht dahingestellt bleiben, weil sich dies auf die Reichweite der Bestandskraft und Rechtskraft der Entscheidung auswirkt. Lehnt die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag aus prozessualen Gründen ab, kann ein entsprechender Antrag – jedenfalls im Prinzip und sofern der Auftrag noch nicht erteilt worden ist – ein weiteres Mal angebracht werden, dies mit einem in der Sache offenen Ergebnis, zumal die Sache auch zu einer anderen Spruchkammer, insbesondere zu einer anderen Vergabekammer des Bundes, gelangen kann. Hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag unter Offenlassen von Zulässigkeitsanforderungen jedoch als unbegründet abgelehnt, ist ein erneuter Antrag deswegen, und zwar mit einem weiterreichenden Ergebnis, in der Sache von vorneherein erfolglos (vgl. insoweit auch bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Juni 2015 – VII-Verg 4/15, GlaxoSmithKline).

 

bb) Zur Begründetheit der Beanstandung der Antragstellerin ist zu bemerken: Die Vergabestelle hat das Vergabeverfahren keineswegs generell oder pauschal einer Anwendung der VOL/A-EG unterstellt, sondern hat in der Vergabebekanntmachung (unter VI.3 – Zusätzliche Angaben) darauf hingewiesen:

Mit der Abgabe eines Angebotes unterliegt der Bieter den Bestimmungen über nicht berücksichtigte Angebote § 19 VOL/A und § 22 EG VOL/A.

Fachkundige Bieter, die der Maßstab für eine Auslegung der Vergabebekanntmachung und der Vergabeunterlagen sind, haben dies nicht dahin auslegen müssen, die Vergabestelle habe die Auftragsvergabe insgesamt nach den Regeln der VOL/A-EG oder der VOL/A vornehmen wollen.

Davon abgesehen ist der öffentliche Auftraggeber nicht darin frei, welche Rechtsordnung er der Beschaffungsmaßnahme zugrunde legt. Dies unterliegt nicht seiner Disposition. Maßgebend dafür ist, so richtigerweise auch die Vergabekammer, die objektive Rechtslage, die im Streitfall zu einer Anwendung der VSVgV führt, dies mit der Folge, dass – sofern der Auftraggeber eine objektiv nicht einschlägige andere Vergabeordnung genannt hat – dies ohne eine rechtliche Bedeutung ist.

Der Angriff der Beschwerde, die Entscheidung der Vergabekammer sei nicht auf einen entgegenstehenden Vertrauensschutz für den Antragsteller eingegangen, entspricht nicht den Tatsachen. Die Vergabekammer hat die Berufung der Antragstellerin auf einen Vertrauensschutz ausdrücklich negativ beschieden (VKB 19). Der reklamierte Vertrauensschutz hat aus Rechtsgründen hinter der objektiven Rechtslage zurückzutreten. Das Transparenzgebot, so allerdings die Beschwerde, ist von der Vergabestelle insofern an keiner Stelle verletzt worden.

Aufgrund dessen ist das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 11 Abs. 1 Satz 1 VSVgV zulässig gewesen. Dem entspricht die im Vergabevermerk vom 27. August 2013 dokumentierte Entscheidung der Vergabestelle. Ob das Verhandlungsverfahren auch unter Anwendung der VOL/A-EG statthaft gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben.

Da dem Vergabeverfahren die VSVgV zugrundezulegen gewesen ist, ist im Übrigen auch die Beanstandung einer unzulässigen, überlangen Dauer der Rahmenvereinbarung unbegründet. Nach § 14 Abs. 6 Satz 1 VSVgV dürfen Rahmenvereinbarungen, wie ausgeschrieben, im Anwendungsbereich der VSVgV eine Laufzeit von sieben Jahren aufweisen, ohne dass dafür besondere sachliche Gründe vorliegen müssen.

 

(2) Das Verhandlungsverfahren ist allerdings nicht regelgerecht durchgeführt worden. In den Vergabeunterlagen hat die Vergabestelle unter Gliederungspunkt B 12 (Bewerbungsbedingungen) festgelegt:

Das Verhandlungsverfahren ist mehrstufig aufgebaut. Die erste Phase ist abgeschlossen. In dieser (Zusatz: der) zweiten Phase werden verbindliche, zuschlagsfähige Angebote erwartet. …

Es ist vorgesehen, mit Abschluss dieser Verhandlungsrunde den Zuschlag zu erteilen.

Soweit nach der zweiten Verhandlungsrunde kein zuschlagfähiges Angebot vorliegt, folgt die Vorbereitung der nächsten Verhandlungsrunde.

Die Vergabestelle hat indessen vor, ohne Verhandlungen den Zuschlag auf ein in der zweiten Phase des Verhandlungsverfahrens eingegangenes Angebot zu erteilen. Dies ist mit der gebotenen unmissverständlichen Deutlichkeit in den Vergabeunterlagen nicht angekündigt worden und davon nicht gedeckt. Zur Sicherung der erforderlichen Transparenz hätte die Vergabestelle so oder vergleichbar angeben müssen:

In der zweiten Phase werden verbindliche, zuschlagsfähige Angebote erwartet. …

Die Vergabestelle behält sich vor, ohne weitere Verhandlungen auf eines der in der zweiten Phase eingegangenen Angebote den Zuschlag zu erteilen.

In dieser Weise sind die gestellten Vergabebedingungen aber nicht auszulegen und von einem durchschnittlich fachkundigen und verständigen Bieter nicht aufzufassen gewesen. Bieter haben annehmen dürfen, auf die in der zweiten Phase eingereichten Angebote nochmals zu Verhandlungen geladen zu werden, bevor ein Zuschlag ergehen würde. Mit der Angabe, in der zweiten Phase des Verhandlungsverfahrens würden verbindliche, zuschlagfähige Angebote erwartet, war ein derartiges Verständnis nicht eindeutig ausgeschlossen worden. So darf in Verhandlungsverfahren auch über an und für sich zuschlagfähige Angebote noch verhandelt werden. Sind die Angebote bis auf den oder die zu verhandelnden Punkt(e) zuschlagfähig, kann dies die Bestimmtheit und Klarheit des Auftrags (und des Angebots, auf das der Zuschlag erteilt werden soll) sogar erleichtern.

Die Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 15. Mai 2015 (GA 810 ff.) erfordern keine davon abweichende rechtliche Beurteilung. Was den am Auftrag interessierten Unternehmen im Rahmen eines Bietergesprächs mündlich erklärt worden sein soll (nämlich: In der zweiten Verhandlungsphase soll der Auftraggeber einen Zuschlag ohne erneute Verhandlung erteilen können), ist rechtlich unerheblich. Aus Gründen der Klarheit und Eindeutigkeit der Vergabeunterlagen sowie desselben Verständnisses durch Bieterunternehmen wegen sind Mitteilungen des Auftraggebers, welche die Vergabebedingungen betreffen, in jedem Fall in schriftlicher Form vorzunehmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Januar 2015 – VII-Verg31/14). Auf die von der Antragsgegnerin zum Inhalt mündlicher Erklärungen von Vertretern der Vergabestelle beantragten Zeugenvernehmungen kommt es für die Entscheidung daher nicht an.

Unabhängig davon ist eine Verhandlungsrunde begrifflich erst nach Durchführen von Verhandlungen des öffentlichen Auftraggebers mit den Bietern über die Angebote oder die Leistungen abgeschlossen. Nicht aber erfüllt das bloße Einreichen von Angeboten bereits den Begriff der Verhandlung. Dieses Verständnis ergibt sich aus einer wortlautgemäßeng Auslegung der insoweit einschlägigen Normen (§ 11 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 VSVgV: „Angebote, über die verhandelt wird“; ebenso § 3 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG). Auch dem Sinn nach kann nicht bereits dann von Verhandlungen gesprochen werden, wenn Bieter zum Vergabeverfahren – einseitig – lediglich ein (weiteres) Angebot eingereicht haben.

Die Antragstellerin ist aufgrund der Vorgehensweise der Vergabestelle davon abgehalten worden, in erneuten Verhandlungen ein preislich günstigeres Angebot abzugeben, das nach dem Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots in der Gesamtbewertung von Preis und Leistung den Vorzug hätte verdienen können. So hat das Angebot der Antragstellerin jenes der Beigeladenen im Punkt Leistung nach der Angebotswertung übertroffen. In preislicher Hinsicht hätte die Antragstellerin die Beigeladene nicht einmal unbedingt unterbieten müssen, um das wirtschaftlichste Angebot abzugeben.

Eine Rügepräklusion nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB scheidet offensichtlich aus. Es ist von der insoweit darlegungspflichtigen Antragsgegnerin oder der Beigeladenen nicht vorgetragen worden, zu welchem Zeitpunkt vor der Rüge vom 24. Juli 2014 die Antragstellerin Kenntnis von dem Vergaberechtsverstoß erlangt hat (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Eine Präklusion nach Nr. 3 der Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil die Modalitäten des Verhandlungsverfahrens (B 12) in den Bewerbungsunterlagen nicht mitgeteilt worden sind.

Die gegen das Transparenzgebot verstoßende Vorgehensweise der Vergabestelle gebietet, einen Zuschlag zu untersagen. Ein Zuschlag darf erst nach einer Verhandlung über die in der zweiten Phase des Verhandlungsverfahrens eingereichten Angebote erteilt werden, sofern sich die Vergabestelle nicht dazu entschließt, die Vergabeunterlagen in dem Sinn zu ändern, dass sie sich vorbehält, ohne weitere Verhandlungen auf das in der zweiten Phase des Verhandlungsverfahrens eingereichte wirtschaftlichste Angebot einen Zuschlag zu erteilen. Für diesen Fall werden die Bieter freilich zu einer erneuten Angebotsabgabe aufzufordern sein.

 

(3) Die Beschwerde hat ebenfalls mit dem Angriff gegen das der Ausschreibung zugrunde gelegte Bewertungssystem Erfolg. Die Vergabestelle hat unter Punkt B 13 der Vergabeunterlagen (Version 2) angegeben:

B 13 Zuschlagskriterien

Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Das wirtschaftlichste Angebot ist das Angebot, bei dem die Preiskennzahl und die Leistungskennzahl im günstigsten Verhältnis zueinander stehen. die Ermittlung erfolgt auf der Grundlage der folgenden Zuschlagskriterien.

Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots findet auf der Basis der festgestellten Leistungskennzahlen (L) und der feststehenden Preiskennzahlen (P) statt. Es wird für jedes Angebot die Kennzahl für das Preis-Leistungs-Verhältnis (Z) durch Division gebildet (Z=P/L) und daraus eine Rangfolge der Angebote hergestellt. Leistungskennzahl und Preiskennzahl werden nicht zueinander gewichtet.

B 13.1 Ermittlung der Leistungskennzahl L

Die Leistungskennzahl L spiegelt den Erfüllungsgrad der angebotenen Leistung bezogen auf die Anforderungen an die Leistung wider. …

L wird auf Basis des Kriterienkatalogs (siehe Abschnitt D) ermittelt.

Auf Grundlage der Antworten, Angaben und Konzepte der Bieter zu den Kriterien in der Anlage „Angebotene Leistung“ werden entsprechend dem Grad der Zielerreichung jeweils zwischen 0 (Minimum) und 10 (Maximum) Punkte für das zugehörige Einzelkriterium vergeben.

Wird die geforderte Leistung (Bewertungs-Einzelkriterien) vollständig angeboten, d.h. zu 100 % oder mehr erfüllt, wird dieses Bewertungskriterium mit 10 Punkten bewertet.

10 100% Anforderung voll erfüllt

Wird ein Bewertungskriterium nicht vollständig erfüllt, verbleibt das Angebot in der Wertung und wird nach folgender Regel bewertet.

8-9 40% Anforderung mit kleinen Schwächen erfüllt, die ohne erkennbaren Einfluss auf die Nutzung sind.
6-7 60% Anforderung teilerfüllt, mit geringen Einschränkungen nutzbar, die mit geringem Einfluss auf die Nutzung sind und akzeptiert werden.
4-5 40% Anforderung teilerfüllt, mit deutlichen Einschränkungen aber noch nutzbar, die mit erheblichem Einfluss auf die Nutzung sind und gerade noch akzeptiert werden.
1-3 25% Anforderung teilerfüllt, aber auch nicht mehr mit Einschränkungen nutzbar.
0 0% Nicht erfüllt oder keine Angaben

Bei der Punktvergabe werden ausschließlich die Schlüssigkeit, Wirtschaftlichkeit und Realisierbarkeit der von den Bietern in ihren Antworten gemachten Angaben bzw. vorgelegten Konzepte in Bezug auf die Anforderungen bewertet.

Kriterien sind mit einem Gewicht versehen. Das Gewicht aller Kriterien summiert sich auf 100 %. Durch Multiplikation der jeweils erzielten Bewertungspunkte mit der angegebenen Gewichtung des jeweiligen Kriteriums wird die von Ihnen für jedes Kriterium erreichte Leistungspunktzahl berechnet; die Punktzahlen werden anschließend addiert, um die Leistungskennzahl für das Angebot zu ermitteln.

Für den Zuschlag kommen nur Angebote in Betracht, bei denen alle Ausschlusskriterien erfüllt sind und die in den Hauptkriteriengruppen mindestens einen Erfüllungsgrad von 60 % erreicht haben.

Nach Gliederungspunkt B 13.1 der Vergabeunterlagen kommt es für die erreichbare Leistungskennzahl L auf den Erfüllungsgrad der angebotenen Leistung an. Gemäß derselben Vorgabe soll der Erfüllungsgrad auf der Grundlage des sog. Kriterienkatalogs (Abschnitt D) nach Punktwerten ermittelt werden.

Die Vergabeunterlagen vermitteln Bietern unter B 13.1 keine zuverlässigen und kalkulierbaren Informationen darüber, wie und vor allem mit welcher Punktzahl die die Angebote bei den im Kriterienkatalog (Abschnitt D) gestellten Anforderungen bewertet werden sollen, ebenso wenig darüber, worauf es der Vergabestelle im Einzelnen angekommen ist, damit Bieter ein qualitativ optimales Angebot haben einreichen können (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. April 2014 – VII-Verg 36/13).

Die Bewertungsmaßstäbe im Punkt Qualität (Leistungskennzahl) sind intransparent. Sie lassen nicht zu, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad die Angebote auf der Grundlage des Kriterienkatalogs und konkreter Kriterien aufweisen müssen, um mit den festgelegten Punktwerten bewertet zu werden. Anders ausgedrückt: Für Bieter ist nicht zu erkennen gewesen, unter welchen Voraussetzungen welche Kriterien als mit „kleinen Schwächen“, „geringen Einschränkungen“ oder mit „deutlichen Einschränkungen“ bewertet werden. Aufgrund der Vergabeunterlagen, nämlich anhand des Kriterienkatalogs (Abschnitt D) und der Bewerbungsbedingungen (Abschnitt B), haben Bieter im Voraus nicht zuverlässig ermitteln können, auf welche konkreten Leistungen die Vergabestelle Wert gelegt hat und wie Angaben und angebotene Konzepte insofern zueinander gewichtet werden sollten. Das Wertungssystem der Vergabestelle lässt objektiv Raum für Manipulationen und Willkür bei der Bewertung der Angebote. Es fehlen Bewertungsmaßstäbe in Bezug auf den Kriterienkatalog (D), welche dies hätten ausschließen müssen.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin kann nicht dahin abschlägig beschieden werden, aufgrund des genannten Mangels habe sie keinen Schaden (keine Beeinträchtigung ihrer Auftragschancen) erlitten, weil ihr Angebot hinsichtlich der erzielten Leistungspunkte dasjenige der Beigeladene übertroffen habe (vgl. zu diesem Prüfungspunkt: OLG Düsseldorf , Beschluss vom 15. Juni 2010 – VII-Verg 10/10 m.w.N.; Herrmann, VergabeR 2011, 2). Die Auftragsaussichten der Antragstellerin sind durch den festzustellenden Vergaberechtsverstoß nicht auszuschließbar vermindert worden. Denn möglicherweise hat sie – aus einer Fehleinschätzung der Bewertungsgrundlagen und -maßstäbe heraus – bei der Angebotserstellung auf die Leistungsqualität einen (teilweise) zu hohen Wert gelegt, der sie beim Preiskriterium gegenüber der Beigeladenen hat unterliegen lassen.

Nicht Klarheit, sondern zusätzliche Unklarheit und Verwirrung hat die Vergabestelle im Übrigen dadurch verursacht, indem sie neben die erreichbaren Punktwerte bestimmte Prozentangaben gesetzt hat. Mit Ausnahme des mit 10 Punkten übereinstimmenden Prozentwerts von 100 hat dadurch bei Bietern Ungewissheit darüber auftreten müssen, wie die festgelegten Prozentwerte zu verstehen gewesen sind (sollen 8-9 Punkte ab einem Prozentwert von 80 % oder bis zu einem solchen Prozentwert vergeben werden? 6-7 Punkte ab einem Prozentwert von 60 oder bis zu einem Prozentwert in dieser Höhe? etc.).

Die Erklärung, die dafür von der Antragsgegnerin im Prozess abgegeben worden ist, lautet: Die Prozentwerte seien lediglich für das Erreichen des sog. Mindesterfüllungsgrads von 60 % verwertet worden. Dies ist so aus den Vergabeunterlagen aber nicht hervorgegangen. Ungeachtet dessen: Selbst wenn die Prozentwerte bei der Angebotswertung lediglich für das Erreichen des Mindesterfüllungsgrads herangezogen worden sind, haben sie für den die Leistungskennzahl bestimmenden Erfüllungsgrad beim Ausarbeiten der Angebote dennoch eine Rolle gespielt.

Dass die Vergabestelle Angebote auf Schlüssigkeit überprüfen will, ist entgegen der Beschwerde nicht zu beanstanden. Entgegen der Meinung der Beschwerde handelt es sich dabei um kein vergabefremdes Kriterium. Angebote sind in der ersten Wertungsphase auf ihre Schlüssigkeit zu prüfen (§ 31 Abs. 1 Nr. 1 VSVgV). Widersprüchliche Angaben und Erklärungen, über deren Inhalt auch nach Auslegung und – im Rahmen des Zulässigen – Aufklärung keine eindeutige Klarheit erreicht werden kann, sind von Vergabeverfahren auszuschließen (ebenso: OLG Brandenburg, Beschluss vom 6. November 2007 – Verg W 12/07, VergabeR 2008, 676).

Der unter diesem Punkt festgestellte Verstoß gegen Vergabevorschriften erfordert ein Untersagen des Zuschlags. Die Vergabestelle kann einen Zuschlag fehlerfrei nur vornehmen, wenn sie das Vergabeverfahren in den Stand vor Übersenden berichtigter Vergabeunterlagen und Aufforderung zur (erneuten) Angebotsabgabe zurückversetzt.

 

(4) Ein Transparenzmangel liegt ebenso bei den Unterkriterien B 19 und B 20 (Version 2) vor. Die Vergabestelle hat angegeben:

[B 19] Beschreiben Sie, welche Supportleistungen Sie erbringen können, die über die in der Vergabeunterlage beschriebenen Anforderungen hinausgehen. Geben Sie beispielsweise an, wenn der Support über die geforderte Servicezeit hinaus erreichbar ist. Beschreiben Sie auch, welche Unterstützungsleistungen der Support bei IT-Sicherheitsvorfällen (z.B. Virenbefall oder schwerwiegende Probleme mit der Software) bietet. Gehen Sie ggf. auch auf die Möglichkeit einer Vor-Ort-Betreuung ein. Kennzeichnen Sie deutlich, ob eine Leistung kostenlos ist oder extra berechnet wird.

[B 20] Beschreiben Sie, welche Supportleistungen Sie erbringen können, die über die in der Vergabeunterlage beschriebenen Anforderungen hinausgehen. Geben Sie beispielsweise an, welche Unterstützungsleistungen der Support bei IT-Sicherheitsvorfällen (z.B. Virenbefall oder schwerwiegende Probleme mit der Software) bietet. Gehen Sie ggf. auch auf die Möglichkeit einer Vor-Ort-Betreuung ein. Kennzeichnen Sie deutlich, ob eine Leistung kostenlos ist oder extra berechnet wird (Kursivdruck jeweils vom Senat angebracht).

Die Anforderungen enthalten, so auch die Vergabekammer, insoweit zulässige funktionale Elemente. Dabei haben auch Angaben dazu verlangt werden können, ob Leistungen besonders berechnet werden sollen oder nicht. Darin ist entgegen der Annahme der Beschwerde nichts Anstößiges zu sehen.

Zu bemängeln ist jedoch, dass – ein Transparenzmangel – wiederum die Bewertungsmaßstäbe im Unklaren geblieben sind, welche Punktzahl für das Angebot der beschriebenen Leistungen gegebenenfalls vergeben werden soll, mit der Folge, dass Bieter nicht im vorhinein haben erkennen können, wie die angebotene Leistung bewertet wird. Dies ist einer spekulativen Erwartung der Bieter überlassen worden, was umgekehrt Raum für Manipulation bei der Angebotswertung eröffnet hat. Auch dieser Mangel führt zu einer Untersagung des Zuschlags. Die Vergabestelle muss auch insoweit die Vergabeunterlagen bereinigen und Bietern die Gelegenheit zu erneuten Angeboten erteilen.

Ein Verstoß gegen das Gebot einer eindeutigen und vollständigen Leistungsbeschreibung (§ 15 Abs. 2 VSVgV) oder gegen das Gebot eines Zuschlags auf das wirtschaftlichste Angebot (§ 34 Abs. 2, 3 VSVgV) ist entgegen der Beschwerde im Streitfall indes nicht festzustellen. Dazu genügt der Hinweis auf den funktionalen Charakter der gestellten Anforderungen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013 – VII-Verg 7/13 m.w.N., Aldi-Bad.

Ebenso wenig hat die Vergabestelle, so die Beschwerde, das Vergabeverfahren verbotenerweise (vgl. § 10 Abs. 4 VSVgV) lediglich zu Zwecken einer Markterkundung durchgeführt. Davon kann bei der vorliegenden differenzierten Ausschreibung nicht gesprochen werden. Die Auslegung ergibt vielmehr, dass die Vergabestelle an dieser Stelle – über den ausgeschriebenen Leistungskanon hinaus – Bedarfsleistungen hat angegeben und gegebenenfalls bepreist sehen wollen, welche sie, so auch die Vergabekammer, je nach Eventualität und entstehenden (Zusatz-)Kosten unkompliziert, und zwar ohne eine erneute Ausschreibung, allein durch einseitige Erklärung würde beauftragen können. Dies ist für einen fachkundigen und verständigen Bieter hinreichend deutlich gemacht worden. Die Beanstandung der Beschwerde, Bedarfspositionen seien äußerlich nicht klar und eindeutig gekennzeichnet gewesen, ist deswegen hinfällig.

Dasselbe hat bei einem Virenschutz für weitere Anwendungsfälle zu gelten (siehe Kriterienkatalog unter A 6 – von den Verfahrensbeteiligten Informationskriterium genannt): Die Vergabestelle hat dazu formuliert:

[11] (L) Stellen Sie im Angebot dar, welche Produkte Sie als Ergänzung zu den geforderten Komponenten für sinnvoll halten.

Zeigen sie dabei auch Wege auf, wie zukünftige Ergänzungen des Produktportfolios für die Bundesverwaltung zugänglich gemacht werden können (z.B. durch einen festen Rabattsatz auf das gesamte Security-Portfolio).

Sie haben an dieser Stelle auch die Möglichkeit, entsprechende Vertragsoptionen anzubieten, die über Rahmenverträge der Bundesverwaltung zur Verfügung gestellt werden könnten.

Wichtig: Geben Sie bei allen Produkten an, ob sie im Preis inbegriffen sind oder optional eingekauft werden können. Geben Sie alle Preise im Preisblatt an (Kursivdruck durch den Senat).

Auch hier handelt es sich um funktionale Leistungsanforderungen, welche die Vergabestelle in nicht zu beanstandender Weise hat stellen dürfen. Sie betreffen hinreichend erkennbar („als Ergänzung zu den geforderten Komponenten“) ebenfalls Bedarfsleistungen, so auch die Vergabekammer, wobei sich die Vergabestelle für den Eventualfall eine Möglichkeit hat schaffen wollen, ohne weitere Formalitäten rasch einen Zusatzauftrag zu erteilen.

Die Beschwerde beanstandet zusätzlich, die Vergabestelle habe unter C 6 der Leistungsbeschreibung (Version 2 – von ihr als Informationskriterium bezeichnet) verlangt:

[I 1] Der Auftragnehmer sollte über ein Portfolio verfügen, das die folgenden Einsatzzwecke abdeckt,

wonach einzelne Leistungsanforderungen aufgeführt worden sind. Die Vergabestelle habe die Erfüllung und deren Grad jedoch nicht als ein Bewertungskriterium herangezogen. Ausweislich der Vergabeunterlagen sei das sog. Informationskriterium bei der Vergabeentscheidung rechtswidrig nicht bewertet worden.

Die Vergabestelle hat das von der Antragstellerin so genannte Informationskriterium unter C 6 der Leistungsbeschreibung nicht gesondert bewerten müssen. Die darin gestellten Erwartungen sind in der Leistungsbeschreibung und im Kriterienkatalog aufgegangen und sollen darüber einer Bewertung unterzogen werden.

Im Ergebnis ist dem Antragsgegner ein Zuschlag zu untersagen. Die Vergabestelle hat mit Blick auf die festgestellten Mängel am Bewertungssystem (Bewertungsmaßstäbe) die Vergabeunterlagen zu erneuern und potentiellen Bietern zu ermöglichen, ihre Angebote zu erneuern.

Die nachfolgenden Ausführungen bringt der Senat für den Fall einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe an, sofern die Antragstellerin bei Verwenden derselben Vergabebedingungen oder Vorkommen derselben vermeintlichen Vergaberechtsverstöße, wie nachstehend erörtert wird, die im vorliegenden Nachprüfungsverfahren erhobenen Beanstandungen im weiteren Vergabeverfahren wiederholt. …

 

(5) Die Antragstellerin macht ferner geltend, die Vergabestelle habe bei der Angebotswertung andere, nämlich gegenüber dem Kriterienkatalog abgewandelte Angebotsmerkmale gewertet. So lautete der Kriterienkatalog:

[B 22] Stellen Sie dar, wie Sie die Serviceleistungen erbringen wollen und weisen Sie die Kompetenz und Erfahrung des Servicemanagers nach. Beschreiben Sie auch, welche Möglichkeiten er hat, die Interessen des Nutzers durchzusetzen. …

Im Rahmen der Angebotswertung ist unter B 22 als berücksichtigungsfähig angegeben worden:

Stellen Sie dar, wie Sie die Serviceleistungen erbringen wollen und weisen Sie die Kompetenz und Erfahrung des Servicemanagers nach. Gehen Sie auch auf seine organisatorische Einbindung (z.B. Zugehörigkeit zum Auftragnehmer oder Softwarehersteller, Hierarchiestufe, Unternehmenseinheit) ein. … (Kursivdruck durch den Senat).

Unabhängig davon, dass die Vergabestelle bei der Angebotswertung inhaltlich von den gestellten Vorgaben nicht abgewichen ist, weil sie lediglich gegebenenfalls verwertbare Beweisanzeichen für eine Durchsetzung von Nutzer- oder Auftraggeberinteressen benannt hat, ist darauf hinzuweisen:

Die Antragstellerin hat in diesem Punkt bei der Bewertung die volle Punktzahl bekommen. Von daher ist auszuschließen, dass ihre Auftragschancen durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß beeinträchtigt worden sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 – VII-Verg 10/10 m.w.N.). Die Beschwerde geht an diesem Befund vorbei.

 

(6) Die Antragstellerin will der Vergabestelle darüber hinaus eine vergaberechtswidrige Änderung der Vergabeunterlagen (insbesondere von Leistungsanforderungen, Zuschlagskriterien und deren Gewichtung) im Übergang zur zweiten Phase des Verhandlungsverfahrens als Vergaberechtsverstoß angelastet sehen. Sie beruft sich dazu auf Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union. Der gegen die Änderung der Vergabebedingungen im Vergabeverfahren gerichtete Angriff ist unbegründet. Dazu ist auszuführen:

Die Vergabestelle hat sich in der ersten Version der Ausschreibungsunterlagen vorbehalten, im Anschluss an die erste Verhandlungsrunde die Vergabeunterlagen zu ändern. Später tatsächlich erfolgte Änderungen sind im Ausschreibungstext deutlich hervorgehoben worden.

Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. September 2006 (X ZB 14/06, Rn. 23) ist anerkannt, dass der öffentliche Auftraggeber, sei es zur Korrektur von Vergaberechtsverstößen oder aus Gründen der Zweckmäßigkeit, die Vergabeunterlagen im laufenden Vergabeverfahren ändern darf, sofern dies nur in einem transparenten Verfahren und diskriminierungsfrei geschieht. Die Änderungsbefugnis des Auftraggebers bezieht sich auf alle Bestandteile der Vergabeunterlagen (die Leistungsbeschreibung, Zuschlagskriterien, Unterkriterien, Gewichtungen etc.).

Wollte man anderes annehmen, würde der Auftraggeber dazu angehalten, erkannte Rechtsverstöße sehenden Auges zu perpetuieren und ein Nachprüfungsverfahren zu riskieren, in welchem er verliert. Verneinte man eine Änderungsbefugnis aus Gründen der Zweckmäßigkeit, wäre der Auftraggeber gezwungen, eine Lieferung, Dienstleistung oder Bauleistung zunächst einmal zu beschaffen (und zu bezahlen), die er – wenn auch infolge späterer Erkenntnis – wissentlich so gar nicht gebrauchen kann oder will, um anschließend in einem weiteren Vergabeverfahren diejenige Leistung auszuschreiben, die dem Beschaffungsbedarf tatsächlich entspricht. Beides widerspricht den Zielen des Vergaberechts und ist dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzumuten. Es steht überdies im Widerspruch zur anerkannten Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands und der Modalitäten der Ausschreibung sowie ebenfalls zum Grundsatz der Vertragsautonomie.

Vorstehendes hat auch und erst recht in Verhandlungsverfahren zu gelten, in denen gerade Raum dafür bestehen soll, in gegebenenfalls mehreren Phasen die vertraglichen Spezifikationen und die Angebote den verhandelten Anforderungen anzupassen und fortzuschreiben, um im Ergebnis das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln.

Den Anforderungen an Transparenz und Diskriminierungsfreiheit hat die Vergabestelle im Streitfall genügt. Änderungen an den Vergabeunterlagen (Version 2) sind textlich deutlich hervorgehoben worden. Zudem sind Änderungen allen Bietern rechtzeitig mitgeteilt worden, verbunden mit der Aufforderung, ein weiteres, den geänderten Unterlagen entsprechendes Angebot einzureichen.

Ansprüche solcher Unternehmen (§ 97 Abs. 7 GWB), die sich am Angebotswettbewerb nicht beteiligt haben, kann die Antragstellerin im Prozess zulässigerweise nicht geltend machen, weil es ihr dafür an der Antragsbefugnis mangelt (§ 107 Abs. 2 GWB). Das Geltendmachen einer Rechtsverletzung ist der Rechtsverfolgung durch in ihren Rechten gegebenenfalls beeinträchtigte Unternehmen vorbehalten. Solche Unternehmen haben keinen Nachprüfungsantrag gestellt.

Die gegen eine Änderungsbefugnis des Auftraggebers hinsichtlich der Vergabebedingungen von der Beschwerde angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erfordert weder eine abweichende rechtliche Beurteilung noch das angeregte Vorabentscheidungsersuchen (Art. 267 AEUV). … [Erörtert worden sind EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 (C-448/01, Wienstrom) sowie EuGH, Urteil vom 18. November 2010 (C-226/09, Kom/Irland)]

Im Urteil vom 4. Dezember 2003 (C-448/01, Wienstrom) hat der Gerichtshof zwar entschieden, die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz bedeuteten für den öffentlichen Auftraggeber, dass sie sich während des gesamten (Vergabe-)Verfahrens an dieselbe Auslegung der Zuschlagskriterien halten müssten (m.w.N., Rn. 92). Für die Zuschlagskriterien habe zu gelten, dass sie während des Vergabeverfahrens nicht geändert werden dürften (Rn. 93).

Die Beschwerde sucht die genannten Entscheidungssätze im Urteil des Gerichtshofs jedoch zusammenhanglos für ihr Begehren zu nutzen. In dem vom Gerichtshof entschiedenen Fall war die Vergabeentscheidung vom öffentlichen Auftraggeber getroffen worden (Rn. 21), worauf sich die Frage gestellt hat, ob bei rechtswidriger Wertung aufgrund geänderter Bedingungen eine Aufhebung der Ausschreibung geboten gewesen ist (Rn. 84). Im Streitfall verhält es sich anders: Die Vergabestelle hat die Vergabeunterlagen vor der Vergabeentscheidung im laufenden Verhandlungsverfahren geändert.

In dem der Entscheidung des EuGH vom 18. November 2010 (C-226/09, Kom/Irland) zugrunde liegenden Fall liegt es nicht anders. Zwar hat der Gerichtshof die vorgenannten Entscheidungssätze des Wienstrom-Urteils wiederholt (Rn. 59 f.), doch hat die Antragstellerin jene Zitate frei vom Zusammenhang, in den sie gestellt worden sind, vorgetragen. Änderungen an Zuschlagskriterien sind nach einer vorläufigen Wertung der Angebote vorgenommen worden (vgl. Rn. 20, 35, 57). Davon unterscheidet sich der Streitfall maßgebend dadurch, dass die Vergabeunterlagen vor einer Angebotswertung geändert worden sind.

 

(7) Die Antragstellerin beanstandet darüber hinaus eine unzulässige Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, … und zwar insbesondere bei den Kriterien B 21 bis B 24 des Kriterienkatalogs:

B 21 (L) Stellen Sie dar, wie Sie die Serviceleistungen erbringen wollen. Gehen Sie dabei auf die Zusammensetzung des Serviceteams ein und stellen die Aufgabenverteilung, die fachliche Kompetenz und persönliche Eignung der Mitarbeiter, ihre Erfahrung, ihre organisatorische Einbindung (z.B. Zugehörigkeit zum Auftragnehmer oder Softwarhersteller, Hierarchiestufe, Unternehmenseinheit) und ihre Befugnisse (z.B. Eskalationsmöglichkeiten, Einbeziehung weiterer Experten) dar. Verdeutlichen Sie ihre Angaben, z.B. durch pseudonymisierte Lebensläufe, Organigramme, Prozessabläufe etc.

B 22 (L) Stellen Sie dar, wie Sie die Serviceleistungen erbringen wollen und weisen Sie die Kompetenz und Erfahrung des Servicemanagers nach. Gehen Sie auch auf seine organisatorische Einbindung (z.B. Zugehörigkeit zum Auftragnehmer oder Softwarehersteller, Hierarchiestufe, Unternehmenseinheit) ein. Verdeutlichen Sie Ihre Angaben, z.B. durch einen pseudonymisierten Lebenslauf. Nehmen sie auch dazu Stellung, wie die Servicemanager, die für die VSP-Nutzer (Bem.: Virenschutzprogramm-Nutzer) der Gruppe 1 eingesetzt werden, mit dem Serviceteam des BSI zusammenarbeiten werden.

B 23 Dokumentieren Sie Qualifikation und Erfahrung der Mitarbeiter, die für Notfalleinsätze im Rahmen des Premiumservice zur Verfügung stehen. Gehen Sie auch darauf ein, welche zusätzlichen Experten ggf. einbezogen werden können.

B 24 (L) Bitte beschreiben Sie die angebotenen Beratungsleistungen und gehen dabei auch auf folgende Punkte ein:

* Anzahl verfügbarer Berater pro Qualifikations-/Erfahrungsstufe

* Zusammensetzung des Beraterteams

* Qualifizierungsmaßnahmen der Berater durch Softwarehersteller

* Zusammenarbeit zwischen Softwarehersteller, Support, Beratern

* Beratungskapazitäten im ersten Jahr

* Mögliche Maßnahmen zur Bewältigung eines erhöhten Beratungsbedarfs

(Kursivdruck jeweils durch den Senat)

Vorauszuschicken ist, dass Bestimmungen der neuen Richtlinie 2014/24/EU, namentlich deren Art. 67 Abs. 2 UA 1 Buchst. b, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar sind, weil das Vergabeverfahren der Richtlinie 2009/81/EG unterfällt. Zudem hat das Verfahren vor dem Inkrafttreten der Richtlinie begonnen und haben die beanstandeten Vorkommnisse vor diesem Zeitpunkt stattgefunden. Im Streitfall ist die Richtlinie 2009/81/EG (respektive die Richtlinie 2004/18/EG) anzuwenden.

Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Eignung der Bieter und die Wirtschaftlichkeit der Angebote aus in der Natur der Sache liegenden Gründen unabhängig voneinander zu prüfen sind. Die Eignungsprüfung gibt eine unternehmensbezogene Untersuchung wieder, wohingegen die Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht die konkurrierenden Unternehmen, sondern leistungsbezogen die Angebote betrifft (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 15. April 2008 – X ZR 129/06, Sporthallenbau).

Die Rechtsprechung des EuGH ist gleichlautend gewesen. Der EuGH hat in mehreren Urteilen entschieden, dass als Zuschlagskriterien Kriterien ausgeschlossen sind, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Januar 2008 – C-532/06, Lianankis, Rn. 30, sowie daran anschließend Urteil vom 12. November 2009 – C-199/07, Kom/Griechenland, Rn. 55).

Davon ausgehend hat sich auch in der Rechtsprechung der Vergabesenate der Oberlandesgerichte der Grundsatz herausgebildet, dass Eignungsmerkmale vom öffentlichen Auftraggeber bei der Zuschlagswertung nicht verwendet werden dürfen.

Auf der Grundlage, dass das Lianakis-Urteil zur Auslegung der Richtlinie 92/50/EWG ergangen ist, die durch die im zugrundeliegenden Streitfall anzuwendende Richtlinie 2004/18/EG aber aufgehoben worden ist, hat der EuGH durch Urteil vom 26. März 2015 (C-601/13, Ambisig) jedoch entschieden, das Lianakis-Urteil schließe nicht aus, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch Eignungsmerkmale bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung angewendet werden dürfen (Rn. 25 ff.).

Das Lianakis-Urteil betreffe tatsächlich nur das Personal und die Erfahrung der Bieter im Allgemeinen und nicht das Personal und die Erfahrung der Personen, die ein bestimmtes Team bilden, das ganz konkret den Auftrag ausführen soll. …

Auch hat der EuGH im Urteil vom 26. März 2015 darauf hingewiesen, dass die Richtlinie 2004/18 in Art. 53 Abs. 1 neue Elemente für die Angebotswertung eingeführt habe.

Erstens bestimme Art. 53 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/18, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot „aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers“ zu ermitteln sei und räume dem öffentlichen Auftraggeber dadurch einen größeren Ermessensspielraum ein. Nichts anderes hat im Übrigen in Ansehung des wortlautgleichen Art. 47 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2009/81 für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge zu gelten.

Zweitens heiße es in Absatz 3 des 46. Erwägungsgrundes der Richtlinie 2004/18, dass in den Fällen, in denen der Zuschlag dem Bieter zu erteilen ist, welcher das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat, das Angebot mit dem „besten Preis-Leistungs-Verhältnis“ zu bestimmen sei, was das Gewicht der Qualität bei den Zuschlagskriterien für öffentliche Aufträge verstärke. Dahin geht auch der 71. Erwägungsgrund der Richtlinie 2009/81.

Außerdem, so der Gerichtshof, seien die Kriterien, die die öffentlichen Auftraggeber für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigen können, in Art. 53 Abs. 1 Richtlinie 2004/18 nicht abschließend aufgezählt (genauso wenig wie in Art. 47 Abs. 1 der hier maßgebenden Richtlinie 2009/81). Diese Bestimmungen überlassen daher der Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, welche Zuschlagskriterien sie zur Bewertung des besten Angebots heranziehen wollen. Diese Wahlmöglichkeit kann sich dem Gerichtshof zufolge jedoch nur auf Kriterien erstrecken, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen. Deshalb schreibt Art. 53 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2004/18 (und genauso Art. 47 Abs. 1 Buchst. a Richtlinie 2009/81) ausdrücklich vor, dass die Zuschlagskriterien mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen müssen, was im Streitfall nicht in Frage steht.

Die Qualität der Ausführung eines öffentlichen Auftrags, so der Gerichtshof, kann jedoch maßgeblich von der beruflichen Qualifikation der mit der Ausführung beauftragten Personen abhängig sein, die sich aus ihrer beruflichen Erfahrung und ihrer Ausbildung zusammensetze. Dies gelte insbesondere, wenn die Dienstleistung, die Gegenstand des Auftrags sei, einen intellektuellen Charakter aufweise und wie im Ausgangsverfahren Fortbildungs- und Beratungsdienstleistungen betreffe.

Wenn ein solcher Auftrag von einem Team ausgeführt werden solle, seien die Befähigung und die Erfahrung dieser Personen für die Bewertung der beruflichen Qualität dieses Teams ausschlaggebend. Diese Qualität könne ein wesentliches Merkmal des Angebots sein und mit dem Auftragsgegenstand im Sinne von Art. 53 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2004/18 zusammenhängen.

Folglich dürfe diese Qualität als Zuschlagskriterium in der betreffenden Ausschreibungsbekanntmachung oder in den betreffenden Verdingungsunterlagen aufgeführt werden.

Unter Zugrundelegen der Entscheidungssätze des Urteils des EuGH vom 26. März 2015 (C-601/13) sind die die beanstandeten Kriterien im Kriterienkatalog nicht zu kritisieren. Sie beziehen sich, worauf auch die Vergabekammer erkannt hat, auf Merkmale, die in Übereinstimung mit dem Urteil des Gerichtshofs für die Auftragsausführung relevant sind. Die ausgeschriebenen Service- und Beratungsleistungen sind von einem Team zu erfüllen. Die Qualität der Ausführung hängt maßgebend von der Zusammensetzung des Teams ab, an welches die Anforderung gestellt ist, intellektuelle Dienstleistungen zu erbringen.

Eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof ist in diesem Punkt nicht geboten, weil der EuGH als übergeordnetes Gericht die Streitfrage entschieden hat.

 

(8) Die Antragstellerin rügt ebenfalls erfolglos, die Ausschreibung berge unzumutbare Kalkulationsrisiken, weil die Vergabestelle die Zahl der zu erwartenden Einzelaufträge sowie deren Umfang nicht durch eine genaue Bedarfsabfrage im Vorfeld der Ausschreibung ermittelt und nicht bekannt gegeben habe. Dazu ist auszuführen:

Das früher in der VOL/A bestehende Verbot einer Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse auf Bieter/Auftragnehmer ist mit der Vergaberechtsreform des Jahres 2009 weggefallen (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Oktober 2011 – VII-Verg 54/11 – sowie zuletzt Beschluss vom 20. Februar 2013 – VII-Verg 44/12; OLG München, Beschluss vom 6. August 2012- Verg 14/12; OLG Koblenz, Beschluss vom 29. November 2012 – 1 Verg 6/12; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. Januar 2013 – 1 Verg 6/12). In der im Streitfall anzuwendenden VSVgV hat das Verbot nie bestanden.

Seither hat sich bei den Vergabesenaten der OLG die Meinung durchgesetzt, der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens könne lediglich unzumutbare Anforderungen (Wagnisse) in den Vergabeunterlagen mit Erfolg beanstanden (vgl. dazu im Einzelnen u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Oktober 2011 – VII-Verg 54/11).

Einen gewissen Gegenpol dazu bilden Entscheidungen des OLG Dresden (Beschlüsse vom 2. August 2011 – Verg 4/11 – und vom 28. November 2013 – Verg 6/13) sowie des OLG Jena (Beschluss vom 22. August 2011 – 9 Verg 2/11), nicht jedoch die Entscheidung des EuGH vom 11. Oktober 2007 (C-241/06, Lämmerzahl), auf die sich die Beschwerde beruft.

Im Entscheidungsfall soll eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden. Die Entscheidung des Gerichtshofs in der Sache Lämmerzahl enthält indes keinen Hinweis darauf, dass es auch in jener Sache um den Abschluss einer Rah-menvereinbarung gegangen ist (vgl. Rn. 1, 38, 40 f.). Von daher gibt dieses Urteil des EuGH ebenso wenig einen Anlass für ein Vorabentscheidungsersuchen über die Auslegung des EU-Rechts.

Beim beabsichtigten Abschluss einer Rahmenvereinbarung sind die Anforderungen an die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung geringer als bei einer gewöhnlichen Ausschreibung anzusetzen, was in der Ungewissheit von Einzelaufträgen und von deren Volumen begründet liegt. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG ist bei Rahmenvereinbarungen das in Aussicht genommene Auftragsvolumen demnach lediglich so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben.

In der VSVgV fehlt eine gleichlautende Bestimmung. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 VSVgV dürfen Auftraggeber das Instrument der Rahmenvereinbarung aber nicht missbräuchlich oder in einer Weise verwenden, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird. Daraus folgt, dass der öffentliche Auftraggeber Bietern auch im Anwendungsbereich der VSVgV, um eine wettbewerbskonforme Auftragsvergabe zu gewährleisten, hinsichtlich des Auftragsumfangs diejenigen Angaben zu machen hat, die ihm, um einen Eingang wettbewerblich vergleichbarer Angebote zu sichern, liquide verfügbar oder die in zumutbarer Weise zu beschaffen sind und welche die Bieter für eine seriöse Kalkulation der Angebote benötigen, ohne auf mehr oder minder willkürliche Schätzungen angewiesen zu sein.

Dabei ist freilich darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber riskante Leistungen durchaus ausschreiben darf, die er lediglich ergebnisorientiert definiert und in der Menge bestenfalls hochgerechnet (geschätzt), aber nicht in allen Einzelheiten zuvor ermittelt hat (so auch OLG Naumburg, Urt. v. 22. Januar 2002 – 1 U (Kart) 2/01, BeckRS 2002, 30234008).

Auch gibt es kein gesetzliches Verbot, bestimmte Vertragsrisiken, selbst wenn sie gewichtig sind und nach dem Leitbild des Bürgerlichen Gesetzbuchs – wie etwa das Risiko, die Leistung oder Lieferung überhaupt gebrauchen zu können (das Verwendungsrisiko) – prinzipiell vom Auftraggeber zu tragen sind, auf den Auftragnehmer zu verlagern. Ebenso wenig sind Bieter/Auftragnehmer rechtlich gehindert, ein solches Risiko zu übernehmen (so BGH, Urt. v. 27. Juni 1996 – VII ZR 59/95, Kammerschleuse, BauR 1997, 126, NJW 1997, 61). Die schuldrechtlichen Vorschriften des BGB sind in der Regel abänderbar. Es besteht Vertragsfreiheit, wobei die getroffenen Abreden im Allgemeinen lediglich einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB und im Vergaberecht einer Kontrolle auf Zumutbarkeit unterliegen.

Schuldrechtlich betrachtet sind schließlich auch einseitig verpflichtende Verträge statthaft, mithin solche, die keine Abnahmepflicht des Auftraggebers, sondern lediglich eine Dienstleistungs- oder Lieferverpflichtung des Auftragnehmers vorsehen (BGH, Urteil vom 18. Januar 1989 – VIII ZR 311/87, NJW 1990, 1233 m.w.N.). In vergaberechtlicher Hinsicht ist dies gerade auch in Bezug auf Rahmenvereinbarungen gutgeheißen worden (BayObLG, Beschl. v. 17. Februar 2005 – Verg 27/04, NZBau 2005, 595, VergabeR 2005, 349, 355; 3. Vergabekammer des Bundes, Beschl. v. 28. Januar 2005 – VK 3-221/04 unter II. a.E.; Otting, VergabeR 2005, 356, 357; Graef, NZBau 2005, 561, 565; Jacoby, VergabeR 2004, 768, 771).

Im Streitfall hat die Vergabestelle in den Teilnahmeunterlagen die Zahl der Bundesbehörden und Stellen (240) nebst der Anzahl der Bediensteten (insgesamt 325.000) benannt, die für eine Nutzung der abgeschlossenen Vereinbarungen in Frage kommen. Die in Betracht kommenden Nutzer sind im Einzelnen nach Gruppen und nach ausgeschriebenen Leistungen aufgeschlüsselt worden. Dasselbe ist in den Preisblättern geschehen. Bieter wie die Antragstellerin verfügen für gewöhnlich aus ihrer Geschäftstätigkeit heraus zudem über Erfahrungen, aus der sie – branchentypisch sowie gemessen an der Zahl der angeschlossenen Nutzer und der Bediensteten – auf eine mehr oder weniger bestimmte Anzahl von Abrufen mit gewissen Bandbreiten schließen und praktikable Erwartungen anstellen können, die als Grundlage für die Kalkulation herangezogen werden können. Dies hat die Antragstellerin weder in Abrede gestellt noch widerlegt. Von daher haben die Angaben der Vergabestelle eine hinreichend zuverlässige Kalkulation ermöglicht.

Ohne Erfolg will die Antragstellerin die Vergabestelle unter Berufung auf die Entscheidungen des OLG Dresden und des OLG Jena (siehe oben) zu einer (im Streitfall unterbliebenen) umfassenden Bedarfsabfrage bei den angeschlossenen Stellen des Bundes und deren Bediensteten verpflichtet und ermittelt sehen, welche Anzahl von Einzelabrufen durch welche Stellen zu erwarten sind. Zu einem derartigen Vorgehen ist der öffentliche Auftraggeber nicht generell verpflichtet. Dies hätte ihn im Streitfall dazu angehalten, zum Preis sehr hoher Kosten und eines beträchtlichen Zeitbedarfs bei weit über 200 Behördenstellen mit mehr als 300.000 Beschäftigten eine geradezu gigantische Meinungsumfrage vorzunehmen. Solches ist dem Auftraggeber wegen des damit verbundenen extremen Aufwands bei der Durchführung und Auswertung einer solchen Umfrage nicht zuzumuten. Da die Vergabestelle auf Umfragen solchen Ausmaßes erfahrungsgemäß personell und sachlich nicht eingerichtet ist, hätte damit sehr wahrscheinlich auch ein externer Dienstleister beauftragt werden müssen, der zuvor in einem weiteren Vergabeverfahren zu ermitteln gewesen wäre.

Der dem öffentlichen Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen zumutbare Aufwand ist mit Rücksicht auf den vergaberechtlich bezweckten, möglichst raschen Abschluss des Vergabeverfahrens durch Erteilen des Zuschlags, aber auch wegen der dem öffentlichen Auftraggeber in nicht unbegrenztem Umfang zu Gebote stehenden verwaltungsmäßigen und finanziellen Ressourcen, zu beschränken (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Dezember 2009 – VII-Verg 39/09, Stadtschloss Berlin m.w.N.).

Es darf angenommen werden, dass die Oberlandesgerichte Dresden und Jena (siehe oben) in einem solchen Extremfall nicht anders entschieden hätten, so dass von einer Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof abzusehen ist. Ohnedies ist nicht festzustellen, die von der Antragstellerin begehrte umfassende Bedarfsanalyse habe die Angebotskalkulation auf eine tatsächlich gesicherte Grundlage stellen können. Der tatsächliche Bedarf weicht von solcherart umfrageunterstützten Prognosen erfahrungsgemäß oftmals – auch erheblich – ab.

(9) Die Beschwerde wendet sich ebenfalls zu Unrecht dagegen, dass die Vergabestelle unter Gliederungspunkt B 8 der Vergabeunterlagen vorgegeben hat:

Es ist unzulässig, mehrere Hauptangebote abzugeben. Sollten Sie dennoch mehrere Hauptangebote einreichen, werden alle Ihre Angebote von der Wertung ausgeschlossen.

Die Beschwerde meint kurz zusammengefasst, der Senat habe durch den Beschluss vom 9. März 2011 (VII-Verg 52/10) eine Abgabe mehrerer Hauptangebote unumschränkt zugelassen. Durch den von der Vergabestelle angeordneten Ausschluss mehrerer Hauptangebote sei sie, die Antragstellerin, im Wettbewerb benachteiligt, nämlich daran gehindert worden, ein preislich günstigeres (weiteres) Hauptangebot einzureichen.

Der Beschwerdevortrag offenbart, dass die Entscheidung des Senats vom 9. März 2011 missverstanden worden ist. Der Senat hat mehrere Hauptangebote in jener Entscheidung keineswegs vorbehaltlos zugelassen. Gegenstand des entschiedenen Falls waren Verblendarbeiten. Vereinfacht gesagt schrieb der Auftraggeber die Verwendung von Klinkern einer bestimmten Rohdichteklasse aus, alternativ ein bestimmtes Fabrikat und abermals alternativ ein gleichwertiges Produkt. Der Antragsteller bot zu allen drei Varianten an, wobei er Angebote zu den als alternativ beschriebenen Varianten als „Nebenangebote“ bezeichnete.

Ein solches Bieterverhalten ist in der Vergabepraxis vor allem bei sog. produktorientierten Ausschreibungen zu beobachten, bei denen Bieter durch Angebote zu sämtlichen vom Auftraggeber festgelegten Spezifikationen das Ziel verfolgen, mit einem Angebot auf jeden Fall im Auftragswettbewerb zu bleiben. Der Senat hat die sog. Nebenangebote in einem solchen Fall als technisch voneinander abweichende Hauptangebote bewertet und zugelassen.

Um Nebenangebote im Rechtssinn handelte es sich nicht, weil sämtliche Angebote mit den technischen Spezifikationen des Leistungsverzeichnisses übereinstimmten, mithin das Wesensmerkmal des Nebenangebots, von Vorgaben der Vergabeunterlagen abzuweichen, nicht gegeben war.

Damit hat der Senat jedoch mehrere Hauptangebote nicht generell zugelassen. Dies kann ebenso wenig aus der Senatsentscheidung vom 1. Oktober 2012 (VII-Verg 34/12) gefolgert werden.

Zwar hat das OLG München bei der Frage einer Zulassung mehrerer Hauptangebote in mehreren Entscheidungen (lediglich) die Einschränkung angebracht, dass sich mehrere Hauptangebote, um zugelassen zu sein, in technischer Hinsicht voneinander unterscheiden müssen (OLG München, u.a. Beschlüsse vom 29. Oktober 2013 – Verg 11/13 – und vom 25. November 2013 – Verg 13/13; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. März 2011 – VII-Verg 52/10 und Beschluss vom 1. Oktober 2012 – VII-Verg 34/12). Bereits unter diesem Gesichtspunkt scheitert jedoch der Angriff der Antragstellerin. Sie will sich durch den Ausschluss mehrerer Hauptangebote lediglich daran gehindert gesehen haben, ein preislich günstigeres, weiteres Hauptangebot abzugeben. Eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof ist mangels Entscheidungserheblichkeit deswegen nicht veranlasst.

Hinzu kommt: Der öffentliche Auftraggeber erwartet auf Ausschreibungen für gewöhnlich lediglich ein Bieterangebot, sofern Nebenangebote nicht zugelassen oder die im Beschluss des OLG Düsseldorf vom 9. März 2011 genannten Besonderheiten (alternativ gestaffelte Ausschreibung) nicht zu verzeichnen sind. Normalerweise, so auch im Streitfall, wird eine bestimmte Lieferung oder Leistung ausgeschrieben, über deren Bezuschlagung nach vorher festgelegten Kriterien entschieden werden soll. Generell nicht ausgeschrieben werden hingegen verschiedene Leistungen in der Weise, dass nach späterer Wahl des Auftraggebers nur eine von ihnen zu erbringen ist und die zunächst unbestimmte (alternative) Leistung durch Wahl des Auftraggebers auf eine bestimmte Leistung konkretisiert werden soll (Wahlleistungen/Wahlschuld, § 262 BGB). Eine solche Wahl will der Auftraggeber für gewöhnlich, so auch im Entscheidungsfall, nicht treffen.

Dies ist rechtlich nur anders zu beurteilen, sofern der Auftraggeber durch die Gestaltung der Vergabeunterlagen inhaltlich verschiedene Hauptangebote veranlasst oder sonst dazu aufgefordert hat (siehe zum vergleichbaren Fall einer Skontogewährung: BGH, Urteil vom 11. März 2008 – X ZR 134/05), zum Beispiel durch eine alternativ gestaffelte Ausschreibung wie in dem der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 9. März 2011 (VII-Verg 52/10) zugrundeliegenden Fall. In allen anderen Fällen geben Bieter durch mehrere Hauptangebote Alternativangebote ab, die vom Auftraggeber nicht gefordert worden, die unbestimmt sind und die deswegen auch infolge einer Abweichung von den Vergabeunterlagen insgesamt einem Wertungsausschluss unterliegen.

Im Entscheidungsfall hat die Vergabestelle zu mehreren Hauptangeboten keine Veranlassung gegeben. Mehrere Hauptangebote (Alternativangebote) sind demnach unstatthaft gewesen. Die Anordnung eines Ausschlusses im Fall mehrerer Hauptangebote in den Vergabeunterlagen hat lediglich eine für die Bieter klarstellende Bedeutung gehabt. …

 

(10) Die Vergabestelle hat in den Besonderen Bewerbungsbedingungen außerdem angegeben:

  1. 13.3 Erwarteter Umfang der Antworten

Die Fragen an die Bieter können entweder nur mit „ja/nein“, mit kurzen Stellungnahmen oder längeren Ausführungen beantwortet werden. Der erwartete Umfang der Antworten ist mit folgenden Parametern bezeichnet:

* J / N : Die Frage ist mit „J“ = „ja“ oder „N“ = „nein“ zu beantworten

* K : Es wird eine kurze Antwort mit ca. 200 Worten Umfang erwartet

* L : Es wird eine lange Antwort mit ca. 1.000 Worten Umfang erwartet

Die Parameter „K“ und „L“ sollen den Bietern eine Vorstellung bezüglich des ungefähren, von der Vergabestelle erwarteten Umfangs der Antwort geben.

Im Einzelfall können die Bieter nach eigenem Ermessen davon abweichen, wenn sie der Auffassung sind, dass sich ihr Angebot dann besser darstellen lässt. Bei extremen, nicht mehr nachvollziehbaren Abweichungen (z.B. mehrere 1.000 Worte bei einem K-Kriterium) kann es zu einer Abwertung führen, insbesondere wenn der Aufwand die Vergabestelle unzumutbar hoch wird oder die Gleichbehandlung der Bieter nicht mehr gewahrt ist.

Die Beschwerde ist der unbegründeten Ansicht, die Begrenzung möglicher Bieterangaben stehe mit der Entscheidung des Senats vom 12. September 2012 (VII-Verg 108/11, Anzahl von Referenzen) nicht im Einklang und sei daher rechtswidrig.

Aus dem vorgenannten Senatsbeschluss sind jedoch falsche Schlussfolgerungen gezogen worden. Der Senat hat darin ausdrücken wollen, dass der öffentliche Auftraggeber die Anzahl einzureichender und zu wertender Referenzen durchaus begrenzen, dass er die Eignungswertung jedoch nicht auf bestimmte Referenzen (unter Nr. 1 bis 3 eingereichte) beschränken darf, sondern darüber hinaus eingereichte Referenzen berücksichtigen und werten muss.

Davon abgesehen: Die Vergabestelle hat aufgrund der vorstehend wiedergegebenen Bedingungen keineswegs ausgeschlossen, dass sie auch überlange Bieterausführungen zur Kenntnis nehmen und bewerten wird. Dies ist in dem vom Senat entschiedenen Fall anders gewesen.

Zudem ist die Antragstellerin aufgrund der beanstandeten Bestimmung in den Auftragschancen nicht geschädigt worden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 – VII-Verg 10/10 m.w.N.). Ihr Angebot ist, wie außer Streit steht, wegen überlanger Ausführungen im Angebot nicht abgewertet worden. Die mit der Beschwerde vorgebrachte Behauptung, sie, die Antragstellerin, hätte ohne die vermeintlich abschreckende Wirkung der beanstandeten Vergabebedingung ein Angebot mit besseren Zuschlagsaussichten abgeben können, ist ohne tatsächliche Substanz und darum für die Entscheidung unbeachtlich.

Ohne Erfolg rügt die Beschwerde des Weiteren die Vorgabe unter B 11 der Besonderen Bewerbungsbedingungen:

Bei der Beantwortung der Fragen bzw. bei der Ausarbeitung der Angaben und Lösungsentwürfe sind folgende Vorgaben zu beachten:

* Fragen müssen in geschlossener Form beantwortet werden: Querverweise auf Antworten zu anderen Fragen werden bei der Bewertung eines Kriteriums von der Vergabestelle grundsätzlich als nicht zu bewertende, nicht relevante Zusatzinformation angesehen.

Die Beschwerde befürchtet zu Unrecht eine unvollständige Berücksichtigung der Angebotsinhalte. Der Ausschluss von Verweisungen bei der vorliegenden umfangreichen Ausschreibung verfolgt erkennbar den Zweck, den Wertungsaufwand der Vergabestelle zu begrenzen sowie Widersprüchlichkeiten und Missverständlichkeiten im Angebot – einer erfahrungsgemäß nicht selten anzutreffenden Folge von Verweisungen – entgegenzuwirken. Zudem sollen Fälle einer – ihrerseits fehleranfälligen – Auslegung des Angebots und einer unter Umständen zeitraubenden Aufklärung über den Inhalt nach Möglichkeit vermieden werden.

Eine Kenntnisnahme von Verweisungen und eine Bewertung sind keineswegs generell ausgeschlossen worden, wovor der Zusatz „grundsätzlich“ schützt.

Bei diesem Befund ist an der kritisierten Bestimmung nichts auszusetzen. Einschränkungen der beanstandeten Art sind Bietern zuzumuten. Mit Rücksicht auf die technischen Möglichkeiten von Textverarbeitungsprogrammen ist der ihnen dadurch entstehende Mehraufwand bei der Ausarbeitung des Angebots begrenzt. Ungeachtet dessen kann ausgeschlossen werden, dass der Antragstellerin aufgrund der beanstandeten Vorgabe Nachteile bei der Wertung ihres Angebots widerfahren sind. Solche macht die Antragstellerin selbst nicht geltend, wozu mindestens auch der – allerdings unterbliebene – Vortrag gehört hätte, dass sie in ihrem Angebot von Verweisungen überhaupt Gebrauch gemacht hat.

 

(11) Die Antragstellerin beanstandet ferner einen Verstoß der Vergabestelle gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs sowie einen Vorgang, den sie so darstellt, als sei sie von der Vergabestelle in der ersten Verhandlungsrunde dazu veranlasst worden, bei einer bestimmten Leistungsposition ihren Angebotspreis so weit anzuheben, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei.

Dazu ist festzustellen: Es sind, wie die Vergabekammer richtig ausgeführt hat, weder im Vergabeverfahren noch im Nachprüfungsverfahren Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, dass die Vergabestelle der Antragstellerin Inhalte der Angebote der Wettbewerber oder umgekehrt Wettbewerbern Inhalte des Angebots der Antragstellerin mitgeteilt und infolge dessen den Geheimwettbewerb verletzt hat.

Allerdings hat, wie außer Streit steht, die Vergabestelle die Antragstellerin in der ersten Verhandlungsrunde darauf hingewiesen, dass ihr Angebotpreis insbesondere bei der Position „Servicepaket BSI“ ungewöhnlich niedrig sei. Der Abstand zum nächsthöheren Angebot hat mehr als 20 % betragen. Gegen einen derartigen Hinweis ist nichts einzuwenden. Die Vergabestelle ist dazu berechtigt gewesen, wenn nicht nach § 33 Abs. 1 Satz 1 VSVgV im Rahmen einer Aufklärung über einen ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis, die sich nach dem Wortlaut der Norm gerade auch auf die Einzelpositionen zu beziehen hat, dann gemäß allgemeinen Grundsätzen, wonach sich der Auftraggeber – ohne über Angebote unstatthaft zu verhandeln und eine Änderung zu ermöglichen – bis zur Zuschlagserteilung im Wege der Aufklärung über den Inhalt der Angebote und die Angemessenheit der Preise von einem Bieter stets unterrichten lassen darf.

Davon, die Vergabestelle habe bei dieser Gelegenheit gezielt auf die Antragstellerin eingewirkt, den betreffenden Positionspreis zu erhöhen, kann nicht gesprochen werden. In die im Anschluss an die erste Verhandlungsrunde ausgegebenen Vergabeunterlagen der Version 2 ist, für sämtliche Bieter gleichermaßen, vielmehr die Vorgabe aufgenommen worden, der Kalkulation bei der genannten Position als Faktor 200 Personentage pro Jahr zugrundezulegen. Dies hat ersichtlich dazu gedient, vergleichbare Angebote zu erreichen sowie unwillkommene Abrechnungsschwierigkeiten und/oder Rechnungsnachträge zu vermeiden.

Der Vortrag der Beschwerde, es sei nicht auszuschließen, dass entsprechende Angaben (gemeint ist möglicherweise ein Hinweis auf die Unangemessenheit von Preisen) von der Vergabestelle auch gegenüber anderen Bietern gemacht worden seien, ist prozessual unbeachtlich, weil die Antragstellerin keine objektiven Anhaltspunkte für irgendwelche Erklärungen der Vergabestelle gegenüber anderen Bietern hat, diese daher nicht zulässig behaupten kann und auch nicht behauptet, sondern nach eigenem Vorbringen lediglich nicht ausschließen will (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06, Polizeianzüge, Rn. 39).

Der Umstand, dass solche Erklärungen der Vergabestelle gegenüber anderen Bietern nicht vermerkt worden sind, lässt im Übrigen entgegen der Beschwerde auf keinen Dokumentationsmangel schließen. Sofern es keine Erklärungen gegeben hat, ist darüber auch nichts zu dokumentieren gewesen.

Schließlich kann die Preiskorrektur, welche die Antragstellerin auf Veranlassung der Vergabestelle angebracht haben will, ebenso wenig dazu geführt haben, dass ihr Angebot bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung schlechter bewertet worden ist als jenes der Beigeladenen. Die Kalkulationsvorgabe (Faktor 200) ist von allen Bietern gleichermaßen zu beachten gewesen.

 

(12) Die Antragstellerin bemängelt darüber hinaus ohne Erfolg die Dokumentation des Vergabeverfahrens. Dazu ist festzustellen: Es liegen in den Vergabeakten vor

– der Vergabevermerk vom 27. August 2013 über die anzuwendende Verfahrensart (Verhandlungsverfahren nach § 11 Abs. 1 Satz 1 VSVgV),

– ein undatierter Vergabevermerk, der mit der Veröffentlichung des Beschaffungsvorhabens endet,

– undatierte Angebotsauswertungen in tabellarischer Form

– sowie ein undatierter Vergabevermerk, welcher die Ergebnisse der einzelnen Phasen der Angebotswertung sowie namentlich auch die Ergebnisse der Wirtschaftlichkeitswertung textlich zusammenfasst (mit Schriftsatz vom 15. August 2014 von der Antragsgegnerin zum Verfahren vor der Vergabekammer eingereicht).

Gemäß § 43 Abs. 1 VSVgV ist das Vergabeverfahren von Beginn an in einem Vergabevermerk fortlaufend zu dokumentieren, um die einzelnen Stufen des Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen festzuhalten. Dies ist unterblieben. Es ist weder eine nachvollziehbar fortlaufende und zeitgerechte Dokumentation erstellt, noch sind die Verhandlungen in der ersten Phase und die Ergebnisse dargestellt worden. In dem mit Schriftsatz vom 15. August 2014 von der Antragsgegnerin zu den Akten gereichten Vergabevermerk sind lediglich die Daten von Verhandlungen sowie die Gegenstände beschrieben worden. Über die Inhalte ist nichts vermerkt.

Sprachliche Fehlgriffe wie die von der Antragstellerin zitierte „Vergabe der Dienstleistung ‚Testamentsverzeichnisüberführung'“ oder die „Bekanntmachung des nicht offenen Verfahrens“ fallen dabei nicht ins Gewicht. Sie stellen offensichtliche Schreibfehler dar, werfen aber ein Licht auf die Sorgfalt und die nicht nachhaltige Beachtung der Regeln der Prozessteuerung, welche die Vergabestelle nicht nur dem Vergabevermerk, sondern auch den Ausschreibungsbedingungen hat zukommen lassen.

Die Vergabestelle hat mindestens die einzelnen Teilschritte des Vergabeverfahrens – wenn auch ergebnisorientiert und im Nachprüfungsverfahren erweiterbar (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 – X ZB 4/10, S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rn. 73) – im Vergabevermerk festzuhalten.

Andere, von der Antragstellerin beanstandete Punkte sind nebensächlich: Die Bieterinformation nach § 101a GWB ist zwar nicht dokumentiert worden, liegt aber in Gestalt der Informationsschreiben in den Vergabeakten vor. Zwar ist ebenfalls die Öffnung der Angebote im Vergabevermerk nicht dokumentiert worden, doch hat die Antragstellerin nicht dargelegt (und kann mangels Anhaltspunkten auch nicht zulässig dartun), dass es dabei zu – im Allgemeinen und im Besonderen eher fernliegenden – Unregelmäßigkeiten gekommen ist. Ohnedies könnte die Antragstellerin selbst durch eine ordnungsmäßige Dokumentation die Preisangebote von Mitbewerbern nicht in Erfahrung bringen, weil es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse handelt.

Die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote – das Kernstück der Angebotswertung – ist in tabellarischer Form dokumentiert worden. Soweit die Antragstellerin darin aussagekräftige Begründungen für die Zuteilung von Wertungspunkten vermisst, gehen ihre Beanstandungen in den vorstehend unter (2), (3) und (4) behandelten Transparenzverstößen auf.

Der Vortrag der Beschwerde, es sei nicht auszuschließen, dass die Beigeladene bei ordnungsgemäßer Durchführung des Teilnahmewettbewerbs (und Dokumentation) nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert wäre, ist im Rechtssinn keine Behauptung. Wäre insoweit eine Behauptung aufgestellt worden, wäre diese prozessual unbeachtlich, weil die Beschwerde dafür nicht auf irgendwelche Anhaltspunkte tatsächlicher Art verweisen kann.

Die nach § 43 Abs. 2 VSVgV unverzichtbaren Angaben sind in der an die Antragstellerin gerichteten Bieterinformation der Vergabestelle enthalten gewesen: Die Bieterinformation vom 8. Juli 2014 hat Auskunft über den Namen des berücksichtigten Bieters und die Gründe der Auswahl (Nr. 2 und 5) sowie über die Gründe der Ablehnung des Angebots der Antragstellerin (Nr. 3 und 12) gegeben. Weitere in der Vorschrift genannte Informationen sind im Streitfall nicht einschlägig gewesen.

Verbleibende Dokumentationsmängel sind, wie der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 8. Februar 2011 – X ZB 4/10, S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, ausgeführt hat, heilbar und durch nachgeschobenen Vortrag der Antragsgegnerin im Prozess geheilt worden. Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung zu einer Heilung von Dokumentationsfehlern bemerkt (Rn. 73; auf Vorlage durch den Senat, vgl. Beschluss vom 21. Juli 2010 – VII-Verg 19/10): …

Im Übrigen ist mit Blick auf die Dokumentationspflichten im Allgemeinen zu unterscheiden zwischen dem, was nach § 20 Abs. 1 und 2 VOB/A 2009 oder § 24 VOL/A-EG im Vergabevermerk mindestens niederzulegen ist, und Umständen oder Gesichtspunkten, mit denen die sachliche Richtigkeit einer angefochtenen Vergabeentscheidung außerdem nachträglich verteidigt werden soll. Solche vorgetragenen Überlegungen auf ihre Stichhaltigkeit hin zu überprüfen, kann der Vergabestelle schwerlich generell unter dem Gesichtspunkt fehlender Dokumentation verwehrt werden. Der Auftraggeber kann im Nachprüfungsverfahren nicht kategorisch mit allen Aspekten und Argumenten präkludiert werden, die nicht im Vergabevermerk zeitnah niedergelegt worden sind. Vielmehr ist, soweit es die Frage der möglichen Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabevermerk betrifft, einerseits zu berücksichtigen, dass insbesondere die zeitnahe Führung des Vergabevermerks die Transparenz des Vergabeverfahrens schützen und Manipulationsmöglichkeiten entgegenwirken soll (vgl. Thüringer OLG, VergabeR 2010, 96, 100). Andererseits gibt das Gesetz der Vergabekammer – was für die Beschwerdeinstanz entsprechend zu gelten hat – vor, bei ihrer gesamten Tätigkeit darauf zu achten, dass der Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen beeinträchtigt wird (§ 110 Abs. 1 Satz 4 GWB). Mit dieser dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz verpflichteten Regelung wäre es, wofür ersichtlich auch das vorlegende Oberlandesgericht hält (in diese Richtung auch OLG München, VergabeR 2010,992, 1006), nicht vereinbar, bei Mängeln der Dokumentation im Vergabevermerk generell und unabhängig von deren Gewicht und Stellenwert von einer Berücksichtigung im Nachprüfungsverfahren abzusehen und stattdessen eine Wiederholung der betroffenen Abschnitte des Vergabeverfahrens anzuordnen. Dieser Schritt sollte vielmehr Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (Ende des Zitats).

Soweit der Bundesgerichtshof als Grenze für eine Heilung von Dokumentationsfehlern die wettbewerbskonforme Auftragserteilung genannt hat, ist darunter sicherlich eine Auftragsvergabe zu verstehen, die zugleich im Einklang mit den vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz und Gleichbehandlung (Nichtdiskriminierung) steht. Infolge der Entscheidung des Bundesgerichtshofs sind frühere entgegenstehende Entscheidungen von Vergabesenaten der Oberlandesgerichte überholt. Dabei werden die Ausführungen des Bundesgerichtshofs (in diese Richtung geht freilich die Beschwerde: „lediglich“) keineswegs dadurch abgeschwächt, dass es sich um ein sog. obiter dictum handelt. Der Bundesgerichtshof hat dem vorlegenden Gericht (dem Senat) Hinweise für das weiter durchzuführende Verfahren erteilt, die ernst genommen werden wollen und an die er sich für den Fall einer späteren nochmaligen Befassung mit derselben Sache oder vergleichbaren anderen Angelegenheiten erkennbar hat binden wollen.

Tatsächlich hat die Antragsgegnerin die in der Dokumentation festzustellenden Lücken durch den Vortrag im Prozess geschlossen. Sie hat, teils auf gezielte Beanstandungen der Antragstellerin hin, zur ersten Verhandlungsrunde ergänzend vorgetragen sowie die Wertung der zweiten Angebote erläutert (zuletzt durch Einreichen des abschließenden Vergabevermerks mit Schriftsatz vom 15. August 2014) und dadurch Mängel geheilt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung der Vergabekammer verwiesen (VKB 27 f., 37).

Bei dieser Sachlage sind, worauf auch die Vergabekammer zutreffend hingewiesen hat (VKB 37), keine Anhaltspunkte dafür hervorgetreten, die Antragstellerin sei ursächlich infolge der unvollständigen Dokumentation bei den Aussichten, den Zuschlag zu erlangen, beeinträchtigt, mithin geschädigt worden (dazu: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 – VII-Verg 10/10 m.w.N.). Eine derartige Beeinträchtigung kann nach Lage der Dinge ausgeschlossen werden.

Eingeleitet mit den bemerkenswerten Worten, die Auffassung des Bundesgerichtshofs im Beschluss vom 8. Februar 2011 zur Heilung von Dokumentationsmängeln „verfange nicht“, führt die Beschwerde dagegen mehrere, angeblich entgegenstehende Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union an, die nach ihrer Meinung in der vorliegenden Sache ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof erfordern, weil dieser ein Nachschieben von Gründen ausdrücklich ausgeschlossen habe. Insbesondere dürften Erwägungen, die nicht dokumentiert worden sind, nicht zum ersten Mal und nachträglich vor dem zur Entscheidung berufenen Gericht erläutert werden.

Die angeführten Entscheidungen des EuGH haben jedoch andere Fallgestaltungen und andere Rechtslagen zum Gegenstand. Zudem sind die Gründe von der Beschwerde verkürzt interpretiert und vorgetragen worden. Sie können nicht auf die Dokumentationspflichten in Vergabeverfahren übertragen werden. Von daher ist ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zur Auslegung des Unionsrechts nicht veranlasst. … [Erörtert worden sind EuGH, Urteil vom 28. Juni 2005 (C-189/02 P), Rn. 460 bis 463; EuGH, Urteil vom 22. Januar 2004 (C-353/01 P), Rn. 29 bis 32; EuGH, Urteil vom 23. Februar 1988 (Rs. 131/86).

Das von der Antragsteller zitierte Urteil des EuGH vom 28. Juni 2005 (C-189/02 P) behandelt Rechtsmittel gegen Urteile des Gerichts erster Instanz (EuG) über von der Kommission wegen kartellrechtswidriger Vereinbarungen und abgestimmter Verhaltensweisen verhängte Geldbußen. Das EuG hatte Klagen auf Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidungen, hilfsweise auf Herabsetzen der Geldbußen, überwiegend abgewiesen. In diesem Kontext hat der EuGH ausgeführt:

460 Die Lektüre der streitigen Entscheidung (Zusatz: der Kommission) ergibt, dass diese keine ausdrückliche Erwähnung der Leitlinien enthält.

461 Es ist daran zu erinnern, dass die Leitlinien Verhaltensnormen mit allgemeiner Geltung darstellen, die die Kommission grundsätzlich anwenden muss. Die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung, in der die Leitlinien angewandt werden, wie der streitigen Entscheidung, kann daher, wie in Randnummer 211 des vorliegenden Urteils festgestellt worden ist, anhand der Leitlinien geprüft werden.

462 Nach ständiger Rechtsprechung hat die Pflicht zur Begründung einer Einzelentscheidung (Zusatz: durch die Kommission) den Zweck, dem Gerichtshof die Überprüfung der Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu ermöglichen und den Betroffenen so ausreichend zu unterrichten, dass er erkennen kann, ob die Entscheidung richtig ist oder eventuell mit einem Mangel behaftet ist, der ihre Anfechtung ermöglicht (vgl. u.a. Urteil vom 2. Oktober 2003 in der Rechtssache C-199/99 P, Corus UK/Kommission, Slg. 2003, I-11177, Rn. 145).

463 Die Begründung ist dem Betroffenen daher grundsätzlich gleichzeitig mit der ihn beschwerenden Entscheidung (Zusatz: der Kommission) mitzuteilen. Das Fehlen der Begründung kann nicht dadurch geheilt werden, dass der Betroffene die Gründe für die Entscheidung während des Verfahrens vor dem Gerichtshof erfährt (Urteil vom 26. November 1981 in der Rechtssache 195/80, Michel/Parlament, Slg. 1981, 2861, Rn. 22).

Wie zu lesen ist, ging es um die Pflicht zur Begründung einer gebundenen, Wirtschaftsteilnehmer beschwerenden Behördenentscheidung, die dem Betroffenen unionsrechtlich nicht erstmals im Verfahren vor dem Gerichtshof zur Kenntnis gebracht werden darf. Bei der Dokumentation des Vergabeverfahrens handelt es sich indes um keine Entscheidung; sie dient auch einem anderen Zweck. Der Vergabevermerk soll die den Bietern nach § 101a GWB bekanntzugebende Vergabeentscheidung lediglich vorbereiten und die diesbezüglichen Überlegungen des Auftraggebers festschreiben. An die Dokumentation sind darum schon vom rechtlichen Ansatz her nicht dieselben rechtlichen Anforderungen anzulegen wie an eine Entscheidung der Kommission in dem von EuGH entschiedenen Fall. Insbesondere hat der EuGH bislang nicht ausgesprochen, dass Erwägungen, die in einem Vergabevermerk nicht dokumentiert worden sind, generell nicht zum ersten Mal und nachträglich vor dem Richter erläutert und ergänzt werden dürfen.

Unabhängig davon betrifft das Urteil des EuGH vom 28. Juni 2005 das unionsrechtlich anzuwendende Prozessrecht, nicht hingegen Bestimmungen materiell-rechtlicher Richtlinien, so dass ein Vorabentscheidungsersuchen in Bezug auf die Auslegung der Richtlinie 2009/81 ohnehin nicht einschlägig ist. In prozessualer Hinsicht hat die Union keine Regelung darüber getroffen, dass die Mitgliedstaaten gehindert sind, den nationalen Gerichten eine Berücksichtigung sog. nachgeschobenen Vortrags im Prozess zu erlauben. In Deutschland ist dies jedenfalls bei sog. Ermessensentscheidungen für statthaft zu erachten. Die Zulässigkeit eines Nachschiebens von Gründen ergibt sich auch aus dem Rechtsgedanken des § 114 Satz 2 VwGO, wonach die Verwaltungsbehörde anzustellende Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren der §§ 63 ff. GWB durch das Vergaberechtsänderungsgesetz 1999 nachgebildet worden. Was für die Entscheidung zu gelten hat, kann erst recht für entscheidungsvorbereitende Akte wie für die Dokumentation in Anspruch genommen werden.

In dem Urteil des EuGH vom 22. Januar 2004 (C-353/01 P) zugrunde liegenden Verfahren begehrte der Kläger durch Klage vor den EuG (im Wesentlichen erfolglos) Zugang zu bestimmten politischen Dokumenten des Rates und der Kommission. In der Rechtsmittelentscheidung gegen das Urteil des EuG hat der EuGH unter anderem ausgesprochen:

29 Zum ersten Teil des zweiten Rechtsmittelgrundes ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht in Randnummer 71 des angefochtenen Urteils festgestellt hat, dass der Rat und die Kommission die Möglichkeit, teilweisen Zugang zu den in Rede stehenden Dokumenten zu gewähren, nicht in Betracht gezogen haben.

30 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes sind diese Gemeinschaftsorgane nach den Beschlüssen 93/731 und 94/90 und entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verpflichtet, zu prüfen, ob ein teilweiser Zugang zu den nicht unter die Ausnahmen fallenden Informationen zu gewähren ist; tun sie das nicht, ist eine Entscheidung, mit der der Zugang zu einem Dokument abgelehnt wird, als rechtsfehlerhaft für nichtig zu erklären (zum Beschluss 93/731 vgl. Urteil Rat/Hautala, Rn. 21 bis 31).

31 Das Gericht hat in Randnummer 71 des angefochtenen Urteils zu Unrecht den Schluss gezogen, dass ein solcher Rechtsfehler nicht zur Nichtigerklärung der streitigen Entscheidungen führe, da angesichts der vom Rat und von der Kommission im Verlauf des streitigen Verfahrens vor dem Gericht abgegebenen Erklärungen und unter Berücksichtigung der Natur der in Rede stehenden Dokumente dieser Fehler keinen Einfluss auf das Ergebnis der Beurteilung durch diese Organe gehabt habe.

32 Wie der Generalanwalt in den Nummern 59 und 62 seiner Schlussanträge erklärt hat, würde den Verfahrensgarantien, die in den Beschlüssen 93/731 und 94/90 ausdrücklich vorgesehen sind, ihre praktische Wirksamkeit genommen und wäre das Recht des Betroffenen darauf, dass, von Ausnahmefällen abgesehen, jede ihn beschwerende Entscheidung mit einer Begründung versehen ist, damit er erkennen kann, ob die Entscheidung sachlich richtig ist oder ob sie unter einem Mangel leidet, aufgrund dessen ihre Rechtmäßigkeit in Frage gestellt werden kann, schwer beeinträchtigt, erlaubte man dem Rat und der Kommission, dem Betroffenen die Gründe für die Weigerung, ihm teilweisen Zugang zu einem Dokument zu gewähren, erstmals vor dem Gemeinschaftsrichter mitzuteilen (vgl. u. a. Urteil vom 26. November 1981 in der Rechtssache 195/80, Michel/Parlament, Slg. 1981, 2861, R. 22).

Die Entscheidung des EuGH vom 22. Januar 2004 betrifft beschwerende Entscheidungen des Rates und der Kommission sowie deren Begründung, nicht jedoch vorbereitende Akte wie die Dokumentation des Vergabeverfahrens. Von daher ist auf die vorstehenden Bemerkungen zum Urteil des EuGH vom 28. Juni 2005 zu verweisen.

Das Urteil des EuGH vom 23. Februar 1988 (Rs. 131/86) verhält sich über die Klage des Vereinigten Königreichs auf Nichtigerklärung der Richtlinie 86/113 des Rates vom 25. März 1986 zur Festsetzung von Mindestanforderungen zum Schutz von Legehennen in Käfigbatteriehaltung. Mit dem zweiten Klagegrund machte das Vereinigte Königreich geltend, die Richtlinie sei für nichtig zu erklären, weil sie aufgrund textlicher Abänderungen durch das Generalsekretariat von dem Entwurf abweiche, der dem Rat zur Prüfung vorgelegen habe. Die Entscheidung des EuGH bescheinigt dem Generalsekretariat lediglich eine Befugnis zu orthographischen oder grammatikalischen Änderungen an UnionsRichtlinien (Rn. . 35 ff.). Darum geht es im Streitfall nicht.

 

(13) Schließlich macht die Antragstellerin geltend, das Angebot der Beigeladenen sei ungeeignet, das Kriterium A 57 (in der Leistungsbeschreibung unter C 7) zu erfüllen. Dieses betrifft den sog. lokalen Reputationsdienst im Regierungsnetz (gewissermaßen eine Schutzschicht zwischen dem eigenen Netzwerk und dem Internet). In der Leistungsbeschreibung findet sich dazu erklärt:

Unter einem „lokalen“ Reputationsdienst wird ein Reputationsdienst verstanden, der unter der Hoheit des BSI steht. Der lokale Reputationsdienst stellt sicher, dass die Anfragen der Endgeräte eines VSP-Bund-Nutzers (Bemerkung: Viren-Schutz-Programm-Bund-Nutzers) nicht mehr an den Cloud-Dienst des Herstellers im Internet gestellt werden, sondern stellvertretend dafür an den lokalen Reputationsdienst.

Gefordert wird:

[A 57] Dem Bund muss in einem Rechenzentrum des Bundes eine eigene, lokale Instanz der Reputationsdienste eingerichtet werden. Ziel ist es, jeglichen Datenverkehr von Rechnern eines VSP-Bund-Nutzers zu Fremdsystemen zu unterbinden. Das System, das den Reputationsdienst für den Bund bereitstellt („lokales Reputationssystem“) muss sich unter Kontrolle des BSI oder eines Rechenzentrums des Bundes befinden. Der Auftragnehmer stellt für das System mindestens ein Mal pro Tag Aktualisierungen bereit.

Zusätzlich soll gemäß § 14 des Entwurfs einer Rahmenvereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und dem Auftragnehmer unter 14.1 – Wahrung der Sicherheitsinteressen der Bundesverwaltung – nach Absatz 1 umfassende Vertraulichkeit verabredet werden. Absatz 4 bestimmt:

Der Auftragnehmer gewährleistet, dass er keinerlei Informationen der VSP-Bund-Nutzer an fremde Nachrichtendienste übermittelt oder die Übermittlung wissentlich duldet. Sollte er Kenntnis davon erlangen, dass Daten der VSP-Bund-Nutzer an fremde Nachrichtendienste oder unbefugte Dritte gelangen, muss er dies unverzüglich dem BSI per E-Mail sowie telefonisch an das Computer Emergency Response Team des Bundes (CERT-Bund) melden.

Die Antragstellerin behauptet, neben ihr sei keinem anderen Anbieter ein System verfügbar, mit dem den Forderungen eines lokalen Reputationsdienstes nach Datensicherheit entsprochen werden könne. So habe die Beigeladene vermutlich die Virenschutz-Software eines US-amerikanischen Herstellers angeboten. Sie unterliege damit mittelbar einem Zugriff der US-Nachrichtendienste auf die Software und nach den Vorschriften des US Patriot Acts sowie anderer Regelungen (mittelbar) auch bestimmten Auskunftspflichten.

Die Vergabekammer hat festgestellt, die Beigeladene als deutsches Unternehmen erfülle das Kriterium A 57 (lokaler Reputationsdienst). Sie habe im Angebot dargestellt, wie sie unter Einhalten der geforderten Bedingungen den sog. Reputationsdienst sicherstellen werde, so dass über das Internet keine Kommunikation mit dem Hersteller der Software erfolgen werde. Dabei sowie bei der zum Einsatz kommenden Virenschutz-Software handele es sich um Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Das BSI habe die angebotene Lösung mit positivem Ergebnis geprüft, auch Gelegenheit zur Einsichtnahme in den Quellcode gehabt und sich zuverlässig darüber vergewissert, dass die angebotene Software aktuell keine sog. Backdoors oder ähnliche Bestandteile enthalte, welche die Datensicherheit gefährden können.

Die Beschwerde der Antragstellerin wiederholt und vertieft die erstinstanzlichen Ausführungen.

Dazu ist zu bemerken:

 

aa) Da das Vergabeverfahren wegen der oben behandelten Transparenzmängel, bevor es mit einem Zuschlag beendet werden kann, in den Stand vor Versenden der Vergabeunterlagen und Aufforderung zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen sowie den Bietern Gelegenheit zu erteilen ist, neue Angebote einzureichen, kommt es selbst dann, wenn die Beigeladene in ihren bisherigen Angeboten von der Virenschutz-Software eines US-amerikanischen Herstellers Gebrauch gemacht haben sollte, nicht darauf an, ob sie mit einem derartigen Programm die Forderungen eines lokalen Reputationsdienstes erfüllen und die verlangte Datensicherheit gewährleisten kann. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, könnte die Beigeladene einen solchen Mangel mit einem neuen Angebot vermeiden, indem sie sich der Software eines Herstellers bedient, der keinen Auskunfts- oder Zugriffsrechten von US-Nachrichtendiensten unterliegt und bei der die geforderte Datensicherheit unbedenklich gegeben ist. Die Antragstellerin selbst führt unter anderem in der Beschwerdeschrift (S. 56) aus, dass es derartige Hersteller gebe. Wenn das so ist, ist unerheblich, ob das bisherige Angebot der Beigeladenen an einem diesbezüglichen Mangel leidet, weil es unter Beseitigen eines solchen Mangels jedenfalls erneuert werden kann, ohne dass die Beigeladene aus dem Vergabeverfahren ausscheiden muss.

 

bb) Für das weiter durchzuführende Vergabeverfahren ist in Bezug auf den lokalen Reputationsdienst und Datensicherheit auszuführen:

Die insoweit gestellten Forderungen der Vergabestelle/des Auftraggebers sind keine rechtlich zulässigen Anforderungen an die Eignung der Bewerber oder Bieter (vgl. 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 24. Juni 2014 – VK 2-39/14, BA 27; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Januar 2014 – VII-Verg 28/13, ILO-Kernarbeitsnormen, BA 10 ff.; Beschluss vom 7. Mai 2014 – VII-Verg 46/13, Grüne Plakette). Über die Eignungsprüfung ist das Vergabeverfahren auch bereits hinweggegangen.

Die Forderungen der Vergabestelle sind nur als besondere Anforderungen an die Auftragsausführung im Sinn des § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB (Art. 20 Richtlinie 2009/81/EG; Art. 26 Richtlinie 2004/18/EG) zugelassen. Als solche sind sie statthaft (vgl. 2. Vergabekammer Bund und OLG Düsseldorf a.a.O.; so auch die Handreichung des BMI vom 19. August 2014, S. 6, zum insoweit noch fehlerbehafteten Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 30. April 2014 – O4 – 11032/23#14).

Dagegen sind in der Literatur allerdings rechtliche Bedenken unter dem Aspekt vorgebracht worden, Bedingungen für die Auftragsausführung dürften nicht zu einer Diskriminierung zugunsten (gemeint ist: zulasten) von Unternehmen in EU-Mitgliedstaaten führen (Probst/Winters, VergabeR 2015, 1, 5 [links, vgl. auch ibid. Rn. 33], und 6 [links]).

Die angebrachten Bedenken greifen indessen im Ergebnis nicht durch, sofern der öffentliche Auftraggeber für die Forderung der Datensicherheit einen anerkennenswerten und durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigten sachlichen Grund, wie einen Schutz sensibler, für den Schutz des Staates relevanter Daten, namhaft machen kann und sämtliche auftragsinteressierten Unternehmen – gleichviel, ob sie der Europäischen Union, dem Europäischen Wirtschaftsraum oder einem Drittstaat angehören – diskriminierungsfrei mit derselben Anforderung belegt werden.

Ob die am Auftrag interessierten Unternehmen bei einem derartigen Befund in tatsächlicher und/oder in rechtlicher Hinsicht über praktikable oder zumutbare Möglichkeiten verfügen, außenstehenden Dritten, insbesondere fremden Nachrichtendiensten, gegenüber nicht zur Offenlegung von Daten verpflichtet zu sein, wird nicht maßgebend sein. Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sie – auch unter den Bedingungen, denen sie nach jeweils nationalem Recht unterliegen – zum Unternehmens- und Geschäftskonzept jedes potentiellen Bieters passen. Genauso wenig muss er auf geschäftspolitische Entscheidungen möglicher Bieter Rücksicht nehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 – VII-Verg 7/12, Einwegspritzen, BA 7).

 

cc) Unabhängig davon ist im Streitfall zu bedenken:

Die Forderung der Datensicherheit richtet sich ausschließlich an Bieter und den künftigen Auftragnehmer. Für den Zuschlag prätendierter Bieter ist im Streitfall die Beigeladene. Die Beigeladene ist ein deutsches Unternehmen, das hinsichtlich verarbeiteter Daten keinen Informations- und Weitergabepflichten an ausländische Nachrichtendienste unterliegt.

Selbst wenn die Beigeladene die Virenschutz-Software eines US-amerikanischen Herstellers angeboten haben sollte – was ihr Geschäftsgeheimnis ist, welcher aufgrund des US Patriot Acts sowie weiterer Vorschriften seinerseits Zugriffen von US-amerikanischen Nachrichtendiensten unterworfen ist: Die Beigeladene hat in ihren Angeboten dargestellt und es ist vom BSI überprüft worden, dass eine Kommunikation mit dem Software-Hersteller, selbst wenn er als solcher einer Informationsabschöpfung durch und Auskunftsverpflichtungen gegenüber US-Nachrichtendiensten unterliegen sollte, im Internet nicht stattfindet.

Dabei ist der Hersteller der Software nicht, wie die Antragstellerin ihn bezeichnet, Nachunternehmer, sondern Vorlieferant, mithin nicht in die Auftragsausführung im Außenverhältnis gegenüber dem Auftraggeber eingebunden. Der Vorlieferant wird lediglich im Innenverhältnis zum Auftragnehmer tätig.

Die geforderte Datensicherheit des Angebots der Beigeladenen, namentlich ein Informationsabfluss über das Internet, ist vom BSI, dem an einer möglichst hohen Datensicherheit besonders gelegenen Bedarfsträger, im Streitfall überprüft und festgestellt worden. Dabei haben sich auch für sog. Backdoors, durch die sich Nachrichtendienste Zugang zu einer Virenschutz-Software verschaffen können, in der Software keine Anhaltspunkte gefunden.

Zwar können Sicherheitslücken durch spätere Updates (oder auf andere Weise) in die Virenschutz-Software gelangen. Dies kann durch die vorgesehenen Anforderungen nicht vollständig aufgefangen, aber durch eine vorherige Überprüfung zu installierender Updates ausgeschlossen oder abgemildert werden. Zusätzlich will sich die Vergabestelle dagegen durch eine Aktualisierungsverpflichtung und durch eine Anzeigepflicht des Auftragnehmers schützen. Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer dazu bemerkt, dass eine völlige Datensicherheit bei Ausschreibungen der vorliegenden Art nach derzeitigem Erkenntnisstand möglicherweise freilich gar nicht zu erlangen ist.

Demgegenüber sucht die Beschwerde, die Anforderungen an die Sicherheit der zu beschaffenden Virenschutz-Software grundlos zu maximieren. Ausweislich der Vergabebekanntmachung hat die Vergabestelle – der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers entsprechend – jedoch keine besonders anspruchsvolle, sondern lediglich eine Virenschutz-Software ausgeschrieben, die zum Schutz einer typisierten „IT-Landschaft“ vor Schadprogrammen erforderlich ist (unter II.1.5). Die typisierende Leistungsanforderung ist in den Vergabeunterlagen nicht verschärft worden. Für Sicherheitsmängel in der von der Beigeladenen angebotenen Software hat die Antragstellerin keine greifbaren Anhaltspunkte. Ihr Vortrag beruht – lediglich kaschiert durch angebliche Marktkenntnisse – im Wesentlichen auf bloßen Vermutungen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB, §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Die Antragstellerin hat ihr Prozessziel vollständig erreicht, auch wenn der Nachprüfungsantrag nach dem sog. ersten Hilfsantrag (unechter Hilfsantrag) begründet ist. Dieser Antrag ist, was das Ausmaß einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens anbelangt, über den Hauptantrag hinausgegangen. Auch im Eilverfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB hat die Antragstellerin obsiegt. Die Beigeladene ist zu den Kosten des Nachprüfungsverfahrens mit heranzuziehen, weil sie sich mittels eigener Beiträge am Prozess beteiligt hat.

 

Dicks

Brackmann

Rubel