OLG Zweibrücken, 1. Zivilsenat, Az.: 1 U 93/20, Urteil vom 11.10.2021: Landesverordnung über die Nachprüfung von Vergabeverfahren durch Vergabeprüfstellen vom 26.02.2021 (GVBI. S. 123), Rügeobliegenheit, Wartefrist für die Zuschlagserteilung im sog. Unterschwellenbereich, unzulässige Mischkalkulation

vorgehend OLG Zweibrücken, 13. September 2021, 1 U 93/20, Beschluss
vorgehend LG Zweibrücken, 17. April 2020, 1 O 340/19

Tenor

1. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 17.04.2020 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Zweibrücken, Az. 1 O 340/19, wird zurückgewiesen.
2. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Zweibrücken ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 40.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Von der Darstellung des Sach- und Streitstandes in erster Instanz sieht der Senat ebenso ab wie von der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen im Berufungsverfahren (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung sowie die im Berufungsverfahren zu Gericht gereichten Schriftsätze.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des am 17.04.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Zweibrücken, Az. 1 O 340/19, den Widerspruch der Verfügungsbeklagten zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung vom 19.12.2019, Az. 1 O 340/19, aufrechtzuerhalten.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 17.04.2020, Az. 1 O 340/19. zurückzuweisen.

 

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 17.04.2020, Az. 1 O 340/19, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Hinsichtlich der maßgeblichen Verfahrensregeln für und der materiell-rechtlichen Anforderungen an Vergabeverfahren im sog. unterschwelligen Vergabebereich hat sich eine weitgehend übereinstimmende obergerichtliche Rechtsprechung herausgebildet und verfestigt. Das gilt namentlich für die im Streitfall zu entscheidenden Rechtsfragen hinsichtlich einer Rügeobliegenheit zulasten des Bieters und in Bezug auf Mischkalkulationen und deren Folgen. Darüber hinaus weist die Verfügungsklägerin selbst zutreffend darauf hin, dass dem in § 522 Abs. 2 ZPO genannten Merkmal der „Unverzüglichkeit“ keine eigenständige Bedeutung zukommt.

In der Sache selbst nimmt der Senat zunächst Bezug auf den eingehenden Hinweisbeschluss vom 13.09.2021 (§§ 522 Abs. 2 Satz 3, 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Soweit die Verfügungsklägerin hierzu mit Schriftsatz vom 01.10.2021 Stellung genommen hat, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung durch den Senat.

Der Senat hält zum einen daran fest, dass bereits die Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Zweibrücken nicht gegeben und dieser Umstand auch im Berufungsverfahren – ausnahmsweise – beachtlich war. Die Verfügungsklägerin zitiert bereits die von Senat in Bezug genommene Vorschrift des § 87 Satz 2 ZPO falsch; dort lautet es wie folgt: „Satz 1 gilt auch, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt.“ (Hervorhebung nicht im Original). Dass es sich im Streitfall um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit handelt, deren maßgebliche Vorfrage – nämlich ob es sich um ein vergaberechtswidriges Verhalten der Verfügungsbeklagten im sog. Unterschwellenbereich handelt, wenn die Verfügungsklägerin im Verfahren wegen des von ihr unterbreiteten Angebots unberücksichtigt gelassen wird – sich nach dem Kartellrecht beurteilt, kann nicht zweifelhaft sein. Der Senat hat mitnichten unmittelbar auf die Regelungen der §§ 94 ff. GWB z Vergaben im sog. oberschwelligen Bereich abgestellt (die im Übrigen – vorbehaltlich der Verfahrensregelungen – zunehmend entsprechend im unterschwelligen Bereich angewendet werden). Vielmehr beinhalten insoweit bereits die VOB/A und die sonstigen im Streitfall maßgeblichen Vorschriften materielles Kartellrecht, ganz abgesehen davon, dass sich Vergabeentscheidungen ganz grundsätzlich auch an den Regelungen der §§ 19 ff. GWB messen lassen müssen. Das alles bekräftigt die Verfügungsklägerin letztlich selbst, indem sie umfassend auf Entscheidungen abstellt, die zum oberschwelligen Vergabebereich ergangen sind.

Soweit der Senat zudem auf die vorrangige Landesverordnung über die Nachprüfung von Vergabeverfahren durch Vergabeprüfstellen vom 26.02.2021 (GVBI. S. 123) hingewiesen hat, die gerade auch auf zum Zeitpunkt des Inkraftsetzens laufende Verfahren Anwendung findet, verhält sich die Verfügungsklägerin nicht.

Der Senat hält zum anderen daran fest, dass die Verfügungsklägerin die sie treffende Rügeobliegenheit verletzt hat. Auf die Rechtslage und deren Herleitung auch für den sog. Unterschwellenbereich hat der Senat bereits im Beschluss vom 13.09.2021 hingewiesen. Die Verfügungsklägerin blendet nach wie vor aus, dass eine Wartefrist für die Zuschlagserteilung im sog. Unterschwellenbereich in Rheinland-Pfalz existiert. Lediglich der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass die Verfügungsbeklagte ohnehin mit dem Zuschlag abgewartet hat. Zur Beurteilung der – von der Verfügungsklägerin nicht eingehaltenen – Unverzüglichkeit hat der Senat nicht (nur) auf den Zeitpunkt der Überlassung der Vergabeunterlagen abgestellt, sondern (maßgeblich) auf das Gespräch der Parteien vom 03.12.2019. Jedenfalls zu diesen Zeitpunkt lagen die von der Verfügungsklägerin erneut reklamierten Unklarheiten und Unstimmigkeiten für diese offen zu Tage und hätten moniert werden müssen.

Letztlich hält der Senat an seiner Beurteilung fest, dass die Verfügungsklägerin eine unzulässige Mischkalkulation vorgelegt hatte und deshalb rechtmäßigerweise von der Vergabe ausgeschlossen bleibt. Der Senat ist davon ausgegangen, dass die maßgeblichen Aufwände für Baustelleneinrichtung, Baustellenvorhaltung und Baustellenräumung von der Verfügungsklägerin nach den drei ausgeschriebenen Gewerken – Straßenbau, Kanalisation und Wasserversorgung – hätten getrennt werden können und müssen. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin verlangte die Verfügungsbeklagte mit der Ausschreibung gerade nicht eine unzulässige Verschiebung von Kosten aus der oder den maßgeblichen Leistungsposition(en) in eine oder verschiedene andere Position(en); erst recht nicht gab die Verfügungsbeklagte Mindestpreise (welche?) vor. Der Senat folgt nicht der Beurteilung der Verfügungsklägerin, die beklagtenseits unmissverständlich angeforderte Zuweisung der Kosten für Baustelleneinrichtung, Baustellenvorhaltung und Baustellenräumung auf die drei Gewerke entspräche einer „negativen Preisvorgabe“. Die Verfügungsklägerin hat – worauf sie bereits mehrfach hingewiesen worden ist – schon nicht hinreichend substantiiert behauptet, dass die maßgeblichen Kosten – und zwar so wie von ihr veranschlagt – schon und nur beim ersten Gewerk anfallen. Hiergegen spricht, auch darauf ist die Verfügungsklägerin mehrfach hingewiesen worden, bereits der erste Anschein.

Die Verfügungsklägerin vermag den Vorwurf der unzulässigen Mischkalkulation – die erneut von der Verfügungsklägerin reklamierte Indizwirkung ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass sich im Teil Straßenbau die Kosten für die Baustelleneinrichtung auf 33% der Gesamtkosten dieses Titels belaufen – nicht dadurch auszuräumen, dass sie eine der vielzähligen Leistungspositionen („An- und Abtransport der Baumaschinen“) herausgreift und diesen isoliert betrachtet. Maßgeblich ist vielmehr, dass hinsichtlich einer Vielzahl von Leistungspositionen gerade keine Aufteilung erfolgte.

Im Übrigen wiederholt die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 01.10.2021 weitestgehend und mehrfach ihren bisherigen Vortrag, ohne indes neue Umstände aufzuzeigen, die im Verfahren noch nicht diskutiert worden sind. Das Leistungsverzeichnis der Verfügungsbeklagten war weder intransparent noch unklar noch in sonstiger Weise vergaberechtswidrig. Die Vorgaben zur Aufteilung der Kosten für Baustelleneinrichtung, Baustellenvorhaltung und Baustellenräumung waren nicht mehrdeutig, sondern eindeutig; zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat nochmals auf den Beschluss vom 13.09.2021 (dort S. 6). Zu berücksichtigen ist insoweit in besonderer Weise, dass die Verfügungsbeklagte offengelegt hatte, dass die Bauleistungen – was entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin für sich betrachtet ersichtlich nicht rechtswidrig ist; die klägerseits angemahnte „eigene nachträgliche Aufteilung“ der Kosten durch die Verfügungsbeklagte wäre zumindest in Teilen willkürlich gewesen, weil die Grundlagen der Aufteilung gerade durch die Klägerin und deren Kalkulation vorgegeben werden sollten – auf verschiedene Rechnungen erfolgen sollen, nämlich die Straßenbauarbeiten zulasten der Ortsgemeinde … und die Kanalisations- und Wasserversorgungsarbeiten zulasten der Verbandsgemeindewerke … .

Im Übrigen hätte insoweit eine Nachfrage- und Aufklärungsobliegenheit zu ihren Lasten bestanden, der sie indes nicht nachgekommen ist. Alle Missverständnisse, die die Verfügungsklägerin erneut im Nachhinein aufzuzeigen versucht, hätten im Gespräch vom 03.12.2019 angesprochen und geklärt werden können; das wurde indes von der Verfügungsklägerin – obgleich die Ungereimtheiten in ihrem Angebot von der Verfügungsbeklagten ausdrücklich benannt wurden – ausgeschlagen. Das mit einem Fehlverständnis einhergehende Risiko hat dementsprechend die Verfügungsklägerin zu tragen. Ihr ist es gerade verwehrt, ihr Angebot im Nachhinein „klarzustellen“ bzw. zu verändern. Eine – wie auch immer geartete, von der Verfügungsklägerin indes nicht weiter erläuterte – eigenständige „Preisanpassung“ durch die Verfügungsbeklagte verbietet sich in Ermangelung entsprechender Kenntnisse von selbst. Die Verfügungsklägerin war, worauf der Senat bereits hingewiesen hat, ohne Ermessen des Auftraggebers vom Vergabeverfahren auszuschließen. Das gilt im Streitfall umso mehr, als die Verfügungsklägerin die ihr von der Verfügungsbeklagten angebotene Klärungs- und Korrekturmöglichkeit im Gespräch vom 03.12.2019 – gerade in Ausübung des Ermessens – ungenutzt verstreichen ließ.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO. Hinsichtlich der Streitwertbestimmung folgt der Senat der erstinstanzlichen Festsetzung.

Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO).